***与***、营口振发水利建筑工程有限公司、江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司、盘锦市辽东湾新区管理委员会船坞、码头建造合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）辽民三终字第00258号

上诉人（一审被告）：***，男。

委托代理人：滕仁庆，天津滨悦律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男。

委托代理人：刘学敏，辽宁哲明律师事务所律师。

一审被告：营口振发水利建筑工程有限公司。

法定代表人：王锡元。

一审被告：江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司。

负责人：何俊。

一审被告：盘锦市辽东湾新区管理委员会。

法定代表人：张志焕，主任。

委托代理人：赵丽萍，辽宁双兴律师事务所律师。

委托代理人：冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告营口振发水利建筑工程有限公司（以下简称营口振发公司）、一审被告江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司（以下简称神龙盘锦公司）、一审被告盘锦市辽东湾新区管理委员会（以下简称辽东湾管委会）船坞、码头建造合同纠纷一案，不服大连海事法院（2015）大海商初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***和其委托代理人滕仁庆、被上诉人***的委托代理人刘学敏、一审被告辽东湾管委会的委托代理人赵丽萍到庭参加诉讼，一审被告营口振发公司和神龙盘锦公司经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***一审诉称，***欠其工程款项720082元，起诉要求：1.判令***、营口振发公司连带承担给付其工程款720082元，及从起诉之日起至给付之日止期间的利息；2.判令***、营口振发公司连带承担给付其停工期间的停船损失费600000元；3.判令神龙盘锦公司、辽东湾管委会在未拨付工程款范围内对其上述给付请求承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。

***一审答辩称：1.***与***不存在合同关系，在管委会的调查笔录中，***自认是苏配文找到他并约定工程如何承揽及利润分配，其索要的工程款应由苏配文支付。2.***工程量有虚假，神龙公司于2014年8月30日所出具的砂棱体工程结算表显示工程方量为406600立方米，而***与张福海、徐善、王开用及孟庆银五人的工程量总计达510723立方米。3.***本人于2014年4月17日已收到船机、人工费260000元，该款项应在诉请的工程款中扣除。4.***没有证据证明停工是由被告***的原因造成的，故***诉请所称误工损失的发生与被告***无关联。5.***所有的鲁济宁货0687号船舶即本案工程中的9号吹砂船不具备吹砂作业的资质。

营口振发公司一审未答辩。

神龙盘锦公司一审未答辩。

辽东湾管委会一审答辩称，其给付的工程款都是与神龙盘锦公司直接发生的，并没有与***等人发生，根据合同相对性原理，***的请求没有事实及法律依据，应予驳回。

一审法院经审理查明如下事实：

1.涉案工程名称为：盘锦辽滨沿海经济技术开发区水城内外海枢纽控制工程（围堰及海堤）工程。施工地址：辽宁省盘锦市辽东湾新区。发包人：盘锦辽东湾新区管理委员会。总承包人：江苏神龙海洋工程有限公司。江苏神龙海洋工程有限公司承包涉案工程后，其盘锦分公司与营口振发公司签订两份分包合同，两份分包合同的项目名称分别是：（1）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工海堤分部充砂袋分项工程；（2）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工围堰分部充砂袋分项工程。***与营口振发公司之间是挂靠关系，***借用营口振发公司的施工资质进行涉案工程的承包，因此名义上的分包人为营口振发公司，实际分包人为：***。***为***雇佣的涉案工程的实际施工人之一。

2.2013年7月***通过案外人苏配文找到***，并与***口头约定，由***提供自有的鲁济宁0687号船为***在盘锦辽滨的工程做吹砂，并约定每立方米工程款在接管前为12.5元，接管后为15元。***于2013年7月12日进入工地，7月22日正式开始进行吹砂工作。2013年12月20日***与***进行工程结算，并于同日制作《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹沙筑坝工程量结算单》及《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹砂筑坝工程误工补偿结算单》各一份，两份结算单上显示***欠付工程款总计为890082元。***与***工程结算之后，***于2014年9月5日又向***支付人工费17万元人民币。

3.涉案工程中，发包人辽东湾管委会到期应付而未付总承包人江苏神龙公司工程款金额为28700768.34元人民币。神龙盘锦公司到期应付而未付分包公司营口振发公司的工程款金额为6451830元人民币。

4.***为防止神龙盘锦公司及辽东湾管委会向***支付尚欠的工程款，***得款后潜逃，自身利益得不到保护，于诉讼过程中向一审法院申请保全，要求神龙盘锦公司及辽东湾管委会停止向***或营口振发公司支付工程款1320082元。一审法院经审查认为符合法律规定，于2015年2月25日作出同意保全裁定，并送达各方当事人。

5.盘锦辽东湾新区原名为盘锦辽滨沿海经济技术开发区。

一审法院认为，本案为码头建造合同纠纷，各方对于在涉案工程中的身份及存在欠付工程款的事实均无异议，案件的争议焦点主要为：1.***与***之间是否存在合同关系？有无向***支付工程款的义务？支付工程款具体数额应为多少？2.营口振发公司、神龙盘锦公司、辽东湾管委会是否承担责任，承担什么样的责任，具体数额多少？3.***第二项诉讼请求，即停工期间的停船损失费60万元是否正当合理，应否支持？

关于争议焦点一，***提供的证据三，《工程量结算单》及《误工补偿结算单》落款处均有***的签名，注明“欠款人：***”可以说明与***存在施工合同关系的是***，而非***抗辩的苏配文。***作为合同的相对人有义务按照结算单约定的欠款数额向***支付工程价款。***提交的证据一及法院依其申请调取的四份询问笔录，不能起到其主张的证明目的，一审不予采信。对于拖欠工程款的具体数额，两份结算单已清楚表明为890082元，工程结算后，***自认，***于2014年9月5日，又支付了17万元的人工费，扣除这17万元后，***诉请的工程欠款数额为720082元，对于该数字一审法院予以认可。***抗辩称，2014年4月17日，其又另支付***26万元，应从诉请数额中扣除，并提交一份《证明》以支持其抗辩。对于该份《证明》，***不否认其真实性，但称该款项于工程结算前已支付，制作结算单时已计算在已支付的工程款范围内，结算后又补签的，也因此用的是“证明”两字，而非“收条”，该笔款项并非在2014年4月17日支付的，不应在诉请数额中扣除。一审法院认为，***的辩驳理由成立，用“证明”不符合常理，不能推定该笔款项系在结算单出具后支付的，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条之规定，对***欲用该证据达到的证明目的不予认可，***此项抗辩不能成立。***抗辩的关于工程方量虚假问题，从双方提供的证据来看，***与***之间方量表述名称和方式与其和神龙盘锦公司之间的方量表述名称与方式不同，不能做同一对比，不能通过工程量的简单相加而得出***虚构工程量的事实。且***与神龙盘锦公司之间方量的计算不能约束***和***之间的方量计算。《工程量结算单》、《误工补偿结算单》已经双方签字确认，依法成立并生效，非因法定事由不得变更、撤销或反悔。无论是误工费还是工程方量的计算，***在没有证据证明存有法定撤销或变更事由时，均应依照约定履行义务，因此***抗辩的***无证据证明误工是由***造成的，***不应支付误工补偿结算单中的误工费的抗辩不能成立。最后，关于作业船舶资质问题，船舶进行吹砂作业是否需要具备相应的资质，***有义务向法庭提供证据来证明，没有证据证明的情况下，该抗辩理由不能成立。此外，***船舶实施的工程已与实际分包人***进行了验收结算，***未对工程质量提出异议，视为验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，即使***未取得相应的资质，但工程经竣工验收合格的，***仍有权主张支付相应的工程价款。

关于争议焦点二，一审法院认为，***主张、***亦自认其与营口振发公司是挂靠关系，系借用营口振发公司的建筑资质获得承包权，在与神龙盘锦公司的往来中，***均是以营口振发公司的名义进行的，此点从神龙盘锦公司提供的《项目施工分包合同》、《砂棱体工程结算表》、《工程量审核单》等一系列证据材料中可以得出。在与***的往来中，***则是以自身名义进行的，此点从***提交的两份结算单可以看出。综上，营口振发公司为名义上、形式上的分包人，***为实际分包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，虽然该分包合同应认定为无效，但考虑到涉案工程已实际竣工并结算，各方当事人未对工程质量提出异议，尤其是作为发包人的辽东湾管委会亦未在庭审过程中对工程质量问题提出异议，视为工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，***有权利请求支付工程价款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，***向挂靠人***与被挂靠人营口振发公司主张连带责任符合法律规定，一审法院予以支持。

相对于振发公司来说，神龙盘锦公司是直接发包人，辽东湾管委会是最终发包主体，二者作为发包人均存在欠付工程款问题，且欠款数额巨大，远超出本案***诉请的标的额，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，***有权利向发包人神龙盘锦公司及辽东湾管委会主张支付欠付的工程款，神龙盘锦公司与辽东湾管委会应在欠付的工程款范围内承担支付责任。因辽东湾管委会欠付的工程款数额为28700768.34元人民币，神龙盘锦公司欠付的工程款数额为6451830元人民币，***有权利直接向二者主张720082元人民币的工程款。现***对涉案工程的发包人、总承包人、名义分包人、实际分包人均提起诉讼，各方依法均是责任主体，本判决生效后，***可以选择向任何一方实际主张权利，其中任何一方向其支付工程款后，其他各方向***支付工程款的责任即告消灭。另需说明的是，辽东湾管委会辩称与神龙盘锦公司发生合同关系的是由其设立的“辽东湾新区城市基础设施建设管理办公室”，***向辽东湾管委会主张权利主体不适格。一审法院认为，该办公室无独立的民事责任能力，不具有诉讼主体资格，***向辽东湾管委会主张权利并无不当，辽东湾管委会的抗辩理由不能成立。

关于争议焦点三，即***第二项诉讼请求，停工期间的停船损失费60万元是否正当合理，应否支持？一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，***有义务向法庭提供证据证明该项损失的实际发生、损失的大小及损害结果与被告违约行为的因果关系等，但***未向法庭提供任何相关证据证明前述事项，因此，对于***的该项诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告***、被告营口振发水利建筑工程有限公司、被告江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司、被告盘锦辽东湾新区管理委员会连带清偿原告***工程款720082元人民币及自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费16680元（原告已预交8340元），保全费5000元，由***及营口振发水利建筑工程有限公司负担，互为连带责任。其中的8340元人民币与判决第一项一并给付***。

上诉人***上诉称：1、***是为苏配文干活，应当由苏配文向其支付工程款，而不应由***承担责任；2、一审遗漏了***同意在***得到神龙盘锦公司工程款并付清船机费和补偿费后，***按照结算款的30%返还***的事实，因此请求二审法院在原判基础上应当扣除工程款的30%；3、一、二审诉讼费由***承担。

***为支持其主张，向本院提供了三组证据：1、苏配文与应于民签订的调船协议，拟证明***与苏配文是合同相对方；2、经过一审质证的“合作协议”及相关证据，拟证明***与***达成过***按照结算款30%返还***的合意；3、证人桑福文（出庭）证言，拟证实***与苏配文是合同相对方，***与***达成过***按照结算款30%返还给***的协议。

被上诉人***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

针对***提出证据，***认为：1、租船协议与本案无关，不能证明其和***之间不存在合同关系；2、双方达成的合作协议是在***威胁下签署的，应属无效；现在是***向***主张所欠工程款，并非协议中所述***和***共同向神龙盘锦公司要款；向神龙盘锦公司要欠款并没有结果，返还30%工程款的内容也不成立；3、桑福文的证言不能证明***与***之间没有合同关系，也不能证明***同意按照结算款30%返还给***。

对于***在二审中提供的证据，本院经双方质证后认为，证据1只能反映案外人应于民与苏配文之间的合同关系，与本案无关，不应予以采信；证据2具有真实性，与本案有一定关联性，因***没有证据证明是在***威胁下签订，故此协议具有合法性，本院对该证据予以认定；证据3不能证明***同***之间不存在合同关系，仅能证明合作协议是***所书，签订合作协议的目的是共同向神龙盘锦公司索要欠款。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：2013年12月20日，***与***、张福海、徐善、孟庆银、王开用（王开付代）、桑福文、应于民、林福明、苏配文共同商定后，由***书写“合作协议”一份，其余人分别签字。主要内容是，大家合力向神龙盘锦公司索要***分包的工程欠款，如索要成功，船机费、补偿款按总数的30%返还***；平板船和起锚船、吸砂船的补偿款和多加的款项，按原数返还给***。上述事实，有合作协议书、证人桑福文证言、庭审笔录等材料在卷佐证，可以认定。

本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张***与苏配文是合同相对人，***应当向苏配文主张工程欠款，但***所提供的证据不能证明其主张，更不能对抗原审中***提供的《工程量结算单》及《误工补偿结算单》的证明力，故***应当承担举证不利的后果。此外，***虽主张***应当返还30%工程款，但因该合作协议的目的是***与***等人共同向神龙盘锦公司索要工程欠款，***返还***30%工程款的前提是上述工程欠款索要成功，而***未能提供证据证明其同***等人向神龙盘锦公司索要欠款成功，故其亦应承担举证不利的后果。故***的主张依法无据，不应予以支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4540元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　马　越　飞

代理审判员　刘　善　超

代理审判员　张　岩　松

二〇一五年九月二十二日

书　记　员　林斌（代）