营口经济技术开发区金禾实业有限公司、盖州市河道管理处建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽民终4号

上诉人（原审原告）：营口经济技术开发区金禾实业有限公司，住所地：熊岳镇厢黄旗村。

法定代表人：张凤荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：张春兰，辽宁成功金盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹晓英，辽宁成功金盟律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：盖州市河道管理处，住所地：盖州市清河大街清河大厦。

法定代表人：高延昌，该管理处主任。

委托诉讼代理人：李明满，男，该管理处职员。

委托诉讼代理人：鲁富春，辽宁大千律师事务所律师。

原审第三人：营口振发水利建筑工程有限公司，住所地：营口市老边区铁男西街。

法定代表人：吕云泉，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩思荣，男，该公司员工。

营口经济技术开发区金禾实业有限公司（以下简称金禾公司）、盖州市河道管理处（以下简称河道管理处）因与第三人营口振发水利建筑工程有限公司（以下简称振发公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后,依法组成合议庭于2020年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人金禾公司的委托诉讼代理人张春兰、尹晓英,河道管理处的委托诉讼代理人李明满、鲁富春,振发公司委托诉讼代理人韩思荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金禾公司上诉请求：1.请求撤销营口市中级人民法院2019年10月11日作出的（2019）辽08民初78号民事判决书第二项中确定的工程款30，231，870.00元，依法改判给付上诉人工程款39，596，963.00元，并自2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向上诉人支付利息至款项付清之日止。2.请求判令由被上诉人承担本案的全部案件受理费、上诉费及鉴定费等相关诉讼费用。

具体事实和理由：原审判决被上诉人给付上诉人工程总价款30，231，870.00元是错误的，案涉工程款的数额39，596，963.00元，是经过辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司鉴定所得出的工程造价。鉴定程序合法，鉴定过程中所依据的证据材料充分，得出的鉴定结论数据准确。一审法院下发《咨询函》要求鉴定机构按照辽发改发【2005】1114号（以下简称1114号文）文件中的人工费价格技术工35.02元/工日和普工19.93元/工日的标准计算得出的工程价格总价30，231，870.00元，来判定被上诉人按此数额给付上诉人工程款是错误的。

其一，1114号文件价格低于社会成本价。根据住房和城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布的于2008年12月1日起施行的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500）第4.3.1规定：投标报价由投标人自主确定，但本规范强制性条文规定的必须执行，同时规定投标人的投标报价不得低于成本。

其二，上诉人与被上诉人及原审第三人于2010年4月20日签订的《盖州市沙河双台段河道整治二期工程施工合同书》第八条约定工程决算：第（2）项定额执行《辽宁省水利水电建筑工程预算定额》。而《辽宁省水利水电建筑工程预算定额》是无标价定额，只有单位工程消耗含量，没有标注价格。正是基于以上两点原因，辽恒信德勤（2017）鉴定201号鉴定报告中没有使用1114号文进行鉴定的原因。

而原审法院在审理过程中，以向鉴定机构发出《咨询函》的形式明确要求鉴定机构按：“辽宁省水利工程涉及概（估）算编制规定中人工费标准计算案涉工程”。鉴定机构在（2016）营中法签字第1074号《盖州市沙河双台段河道整治二期工程造价鉴定《咨询函》要求标准计算价格》中已明确写明：“设计估算指标定额和设计概算定额不适用于施工图预结算”而应法院的要求，以1114号文中的人工费价格是技术工35.02元/工日和普工19.93元/工日，鉴定出工程总价为30，231，870.00元，1114号文的价格是低于社会成本价的，明明不能采用的，而原审法院即以这种《咨询函》的形式要求鉴定机构做出工程造价，并以此做为定案的依据进行判决，错误是显而易见的，二审法院应予纠正改判。

二、被上诉人应以辽恒信德勤（2017）鉴定201号工程造价鉴定报告的鉴定结论做为定案的依据，判令被上诉人给付39，596，963.00元。

该份鉴定结论的鉴定机构及鉴定人员均有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定所依据的证据客观真实，鉴定结论数据准确，应予采信。没有采用双方合同中约定的1114号文件标准进行人工费计算的理由前已论述，在此不再赘述。鉴定时人工费单价采用的是盖水函2014-5号文，以技工110元/工日、普工80元/工日。原审法院以“盖水函【2014】5号无合同主体双方确认，故判决确认鉴定机构采信该标准计算人工费不当”是错误的。盖水函【2014】5号虽然该份函件中没有被上诉人盖州市河道管理处的盖章，但不等于在本案中就不能使用。案涉合同的签订是有其特殊的历史背景及特殊的磋商过程的，案涉工程是由河道管理的盖州市双台镇政府发函至盖州市水利局处，并委托水利局进行施工的工程。水利局对案涉工程有真正的管理权限，且建设单位的选定及整个合同条款的商谈都是由水利局来完成的，此点2010年3月26日，盖州市水利局的会议纪要可以证明。盖州市水利局是被上诉人盖州市河道管理处的上级主管部门，具有上下级的隶属关系，且本案工程款的资金来源属于国家财政拨款，最后的结算应由审计局进行审计才能拨款，没有审计是因为案涉工程没有进行招投标，如果审计也会以这个单价计算人工费的，盖水函【2014】5号文中盖州市审计局加盖公章的行为，是对盖州市水利局的函件内容表示认可和确认。而审计起的作用就是客观、公正、公平对施工单位的结算书进行量和价的审计，起到为建设单位节约建设资金的作用。因此，鉴定机构以此函件载明的人工费单价所做出的鉴定结论应该做为本案案涉工程款计付的依据。

综上所述，原审法院以《咨询函》的形式强行让鉴定机构以低于成本价的单价进行工程造价鉴定，并以此为定案依据是错误的，应予纠正。

河道管理处二审辩称,一审按双方合同第八条约定的工程决算条款进行工程总价款的决算是完全正确的。盖州市水利局于2014年向盖州市审计局发的业务函，违反了双方合同的上述规定，更是违反了辽宁省发改委发布的（2005）1114号文件及“辽宁省水利水电建筑工程预算定额”的规定”，由于上述文件是当时唯一合法适用的辽宁省水利工程的概算编制规定及审计、决算依据，辽宁省水利水电工程涉及财政拔款项目均适用上述文件规定，任何单位及个人无权修改。

由于盖州市水利局的业务函违反了上述文件及双方合同的规定，明显是一种超越职权损害国家利益的违法行为，所以是无效的。营口市中级法院判决正确，希望省高院的法官不要支持违法行为，不要让妄图通过法官之手实现侵占国家财产的违法目的得逞。故请省高院依法维持营口市中级法院关于工程总价款应为30231871元的认定。

原审第三人振发公司述称：同意金禾公司的上诉意见。

河道管理处上诉请求：对一审判决上诉人“自2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告营口经济技术开发区金禾实业有限公司支付利息至款付清之日止”的判决有异议，要求改判“从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告营口经济技术开发区金禾实业有限公司支付利息至款付清之日止”。一审判决多判利息13,764,192.51元，要求改判。

主要理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

根据双方合同规定，工程建设资金由乙方（被上诉人）垫付，竣工验收合格，决算经审计后，由盖州市政府与乙方结算（上级专项资金由甲方与丙方结算，其余资金由市政府与乙方结算）。由于涉案工程被上诉人没有履行竣工验收手续，更没有向上诉人交付使用手续或由上诉人转移占有，不存在实际交付的问题。工程是否合格无法确认，同时，该工程亦没有按合同规定进行决算和审计。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案是完全符合此条规定的。所以一审判决认定事实及适用法律错误，导致判决结果错误。

金禾公司二审辩称,一审判决认定盖州市河道管理处“自2011年12月1日（工程交付之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率向答辩人支付利息至款项付清之日止”是正确的，应予维持。被答辩人盖州市河道管理处上诉请求从答辩人起诉之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率向答辩人支付利息至款项付清之日止的上诉请求不应得到支持。

答辩人依双方2010年4月20日签订的《盖州市沙河双台段河道整治二期工程施工合同》全面履行了合同义务，全款垫资施工，并于2011年11月实际交付案涉工程，双方对这一事实没有异议。工程没有交付竣工验收手续，原因在于案涉工程没有进行招投标，其责任不在于答辩人。案涉工程是水利工程，“为应急防洪度汛工程，不进行招投标程序”这是明确写明在合同中的。被答辩人盖州市河道管理处应于工程交付之日支付工程款，因没有按时支付工程款故应从应付工程款之日给付利息。承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，主要看是否应支付工程款，应支付工程款而未支付，就应该从应支付工程款之日支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：“第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

综上所述，本案中答辩人于2011年11月交付案涉工程、此时被答辩人应支付工程价款，没有支付就应从此时给付利息，一审法院判决从2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向答辩人支付利息至款项付清之日止的判决，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的收益，也是发包人拖欠工程价款应支付的对价。一审判决就利息给付时间的认定，事实清楚，适用法律正确，应予维持。故请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。

原审第三人振发公司述称：同意金禾公司的答辩意见。

一审法院认定的事实：2010年4月20日，河道管理处（甲方）、金禾公司（乙方）、振发公司（丙方）签订《盖州市沙河双台段河道整治二期工程施工合同书》：“为了加快双台镇温泉小镇建设步伐，提高河道防洪能力。因沙河双台段河道治理工程一期一结束，下段河道形成开敞，给下游防汛带来极大的威胁和隐患，所以按照上级要求，必须尽快完成河沙双台段河道整治二期工程，为应急度汛工程，不履行招投标程序，其它事项履行《水利工程建设程序管理暂行规定》。经研究，盖州市河道管理处洽商具有能力的开发企业承担该项目的建设。金禾实业公司愿意承担该项目的投资建设，并委托振发水利公司承担该项目施工。经甲、乙、丙三方协商，达成如下协议：一、工程建设内容：1、整治河道道长1590米，为河道清淤、两岸堤防填筑、堤坡衬砌及绿化、景观工程。2、新建橡胶坝3座，每座橡胶坝高为2米，坝长70米。具体内容详见施工图纸。……五、工程建设资金由乙方垫付，竣工验收合格，决算经审计后，由盖州市政府与乙方结算（上级专项资金由甲方与丙方结算，其余资金由市政府与乙方结算）。七、工程必须在2010年7月20日前竣工。八、工程决算：依据（1）辽宁省发展和改革委员会、辽宁水利厅辽发改发（2015）1114号文件《辽宁省水利工程设计概（估）算编制规定》进行编制。（2）定额执行《辽宁省水利水电建筑工程预算定额》。1、主要材料价格：执行辽发改发（2005）1114号文件，按材料限价进入工程单价，材料价格根据《辽宁省工程造价信息》施工期间公布的盖州市价格进行计算。2、施工机械台班费：采用《辽宁省水利水电工程施工机械台班费定额》。九、因设计、地质等原因需改变工程内容、尺寸或规模等，需由甲方、设计、监理决定后方可施工。十、未尽事宜由双方协商解决”。合同签订后，因金禾公司无相应施工资质，其挂靠于振发公司进行施工。

另查，案涉工程未依法履行招投标手续，工程施工完毕后，双方未履行竣工验收手续。金禾公司主张案涉工程已于2011年11月交付使用，河道管理处称没有交付手续，但对于金禾公司主张的实际交付使用时间予以认可。河道管理处至今未支付案涉工程的工程款。在盖州市人民法院审理本案期间，经金禾实业公司申请，一审法院委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对盖州市沙河双台段河道整治二期工程的造价进行鉴定，该公司于2018年1月19日作出辽恒信德勤（2017）鉴定201号工程造价鉴定报告，经鉴定，盖州市沙河双台段河道整治二期工程价格鉴定价格为39，596，963.00元，原告支付鉴定费605,500.00元。金禾公司及振发公司对该鉴定报告无异议，河道管理处对该份鉴定报告其他内容无异议，对于造价报告中人工费单价有异议。河道管理处认为应按依据《辽宁省水利工程设计概（估）算编制规定》及《辽宁省水利水电建筑工程预算定额》进行审计，根据前述两项规定，人工费单价应为技术工35.02元/天，普工19.93/天。河道管理处虽对于盖州市水利局发《关于沙河双台段河道整治二期工程决算审计的函》（盖水函[2014]5号）真实性认可，但认为不应按该函确定人工费单价，并申请鉴定人员出庭质证。辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司鉴定人员姜天辰出庭接受质询称，2007年辽宁水利定额的人工费没有标价，盖州市河道管理处陈述的价格在学术上属于主价和概算人工费，并不是辽宁省水利定额中的标价，含义及内容都是不同的，水利定额没有人工费的标准，只有消耗量。按照国家的计价强制标准规定，必须实行人工费市场化管理，在这个情况下，水利局发出了一个文件根据现场实际情况，提出了一个标准，我们采用符合国家强制标准的规定。函件中如果有甲方人的签字，具有法律效力，可以直接生效，和合同约定并不矛盾，人工费方面如果没有水利局的函件需要通过认定来考虑，水利局有便函中体现人工费的费用应如何作价，其函件有甲方、审计局及水利局的共同签字及加盖公章，所以我们按照这份便函当中的人工费价格作价，这个价格基本符合水利工程的特点，比较符合实际消耗的价格水平。

盖州市水利局于2014年8月7日向盖州市审计局发出的盖水函[2014]5号内容为：盖州市沙河双台段河道整治二期工程于2010年4月开工建设，2011年11月完工，工程决算已报你单位审计，决算中人工费单价建议采用技工110元/工日，普工80元/工日找差。盖州市水利局及盖州市审计局均在该函上加盖公章。

再查，一审法院审理过程中，就人工费问题再次向辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司发出咨询函，该公司于2019年7月19日作出回复。主要内容为：2005年省水利厅1114号文件中的人工费价格是技术工35.02元/工日和普工19.93元/工日，没有采用基于两点考虑：1.1114号文件价格低于社会成本价，若采用则违犯计价规范的强制规定6.1.3条“不得低于成本”。2.设计估算指标定额价和设计概算定额的人工费标准不能直接用于预算定额中。按照1114号文件中人工费标准计算，工程价格总价是30，231，870.00元。

一审法院认为，首先，关于合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，金禾公司并无相应的施工资质，其系借用振发公司资质签订合同并进行施工，且该工程未经招投标程序，依法应属无效合同。其次，关于金禾公司是否有权请求支付工程款及工程款数额问题，案涉工程已经于2011年11月交付使用，河道管理处已经接收且未提出异议，故应视为工程验收合格，金禾公司有权请求参照合同约定支付工程价款。再次，关于工程价款数额问题，河道管理处对于工程造价报告中其他项目无异议，对于人工费有异议，对此，一审法院认为，盖州市水利局向盖州市审计局发出的有关人工费计算标准的函载明的是在审计时建议参照该标准，但该函并无合同主体双方确认，故鉴定机构采信该标准计算人工费不当。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方签订的施工合同因违反法律禁止性规定而属无效，但应当参照合同约定结算工程价款，双方在合同中就工程决算时人工费标准问题已经明确约定按照1114号文件进行计算，故应当参照该约定计算人工费。工程总价款应为30，231，870.00元。

据此，一审法院判决：一、原告营口经济技术开发区金禾实业有限公司与被告盖州市河道管理处、第三人营口振发水利建筑工程有限公司签订的《盖州市沙河双台段河道整治二期工程施工合同书》无效；二、被告盖州市河道管理处给付于本判决生效之日起十日内给付原告营口经济技术开发区金禾实业有限公司工程款30,231,870.00元，并以此为基数，自2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告营口经济技术开发区金禾实业有限公司支付利息至款项付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费239,785.00元，鉴定费605,500.00元，合计845,285.00元。由原告营口经济技术开发区金禾实业有限公司负担422,642.5元，由被告盖州市河道管理处负担422,642.5元。

本院二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，金禾公司围绕上诉请求提交了决算书、河道管理处出具的意见书、盖州市法院的庭审笔录各一份，拟证明，该工程决算经过双方庭审质证，河道管理处认可该决算书。该决算书以技工180元/工日、普工120元/工日计付人工费。所以鉴定机构以同样的数额进行造价鉴定应该是无异议的。

河道管理处的质证意见为：案涉工程是财政拨款，《盖州市沙河双台段河道整治二期工程施工合同书》明确约定工程决算必须经过审计，因此2017年4月18日河道管理处出具的意见，只是认可该决算书记载的工程量，而不是认可工程总造价为5397.11万元，更不是认可以技工180元/工日、普工120元/工日计付人工费。

本院审查意见：该份决算书系金禾公司单方制作，标明工程总投资为5397.11万元，人工费以技工180元/工日、普工120元/工日计付。该组证据不能证明河道管理处同意按技工110元/工日，普工80元/工日计付人工费。本院对该组证据不予采信。

本院认为，围绕当事人的上诉请求、事实理由和答辩意见，本案争议焦点为：原判认定河道管理处自2011年12月1日起向金禾公司支付利息是否正确；原审判决参照合同约定计算人工费标准是否正确。

（一）原判认定河道管理处自2011年12月1日起向金禾公司支付利息正确

《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案二审庭审中，河道管理处对2011年11月工程已交付使用并无异议。一审判决依据《解释》中相关规定，判决河道管理处自2011年12月1日起向金禾公司支付利息正确。因此，关于河道管理处所提工程价款利息应从起诉之日起计算的上诉请求，经查无事实和法律依据，本院不予支持。

（二）原审判决参照合同约定计算人工费标准正确

首先，河道管理处、金禾公司、振发公司三方签订《盖州市沙河双台段河道整治二期工程施工合同书》工程决算时，明确约定按照辽发改发（2005）1114号文件进行结算。虽然施工合同因违反法律禁止性规定而属无效，但依据《解释》第二条规定，应当参照该合同约定计算人工费。

其次，三方并未就人工费计算标准达成新的协议。

《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。因此，应重点审查金禾公司提交的证据能否证明三方已就人工费计算标准达成新的协议。

二审庭审中金禾公司提交的相关证据，只能证明河道管理处认可该决算书记载的工程量，不能证明河道管理处认可工程总造价为5397.11万元，亦不能证明三方就人工费计算标准达成新的协议。关于盖州市水利局出具的盖水函【2014】5号函，系内部建议函，且盖州市水利局并非案涉当事人，根据合同相对性原则，不能证明金禾公司、振发公司与河道管理处就人工费计算标准达成新的协议。

综上，金禾公司所提应按盖州市水利局盖水函【2014】5号函的内容计算人工费的上诉理由，经查无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，营口经济技术开发区金禾实业有限公司及盖州市河道管理处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费344,171.00元（营口经济技术开发区金禾实业有限公司预交239,785.00元，盖州市河道管理处预交104,386.00元），由上诉人营口经济技术开发区金禾实业有限公司负担239,785.00元，由上诉人盖州市河道管理处负担104,386.00元。

本判决为终审判决。

审判长　高　菡

审判员　倪立新

审判员　黄立君

二〇二〇年六月二十三日

书记员　周明静