凌海市第三建筑工程有限责任公司、抚顺广联达汇通汽车销售服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽04民终576号 上诉人（原审被告）：凌海市第三建筑工程有限责任公司，住所地凌海市大凌河镇102线西开发小区。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁华峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司项目经理。 被上诉人（原审原告）：抚顺广联达汇通汽车销售服务有限公司，住所地抚顺市东洲区青年路17—7号。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，法律部部长。 委托诉讼代理人：金江，辽宁晧日律师事务所律师。 原审被告：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路（中段）28—1号。 法定代表人：**，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，公司职工。 委托诉讼代理人：**，辽宁顺清满律师事务所律师 上诉人凌海市第三建筑工程有限责任公司（以下简称***建）因与被上诉人抚顺广联达汇通汽车销售服务有限公司（以下简称广联达公司）、原审被告抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称中通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2021）辽0403民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，一审法院在审理（2020）辽0403民初750号原告***建与被告广联达公司建设工程施工合同纠纷返还质保金一案中，广联达公司就提出反诉，请求判令***建赔偿其因工程质量缺陷造成的经济损失，而一审法院应当就质保金的返还及工程质量问题一并审理，但一审法院未对广联达公司反诉予以审理，让其另诉解决，适用法律不当。一审法院在审理本案过程中，委托辽***资产评估有限公司作出辽永顺评报字（2021）第18号报告书：评估结论是在评估基准日2021年4月13日，漏水修复费用评估值为579，524元。***建对该评估报告提出质疑并申请鉴定人辽***资产评估有限公司出庭接受质询，依据民诉法规定当事人对鉴定结论有异议或者人民法院认为鉴定人必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，一审法院未开庭让鉴定人出庭接受质询违反民诉法的规定。一审时鉴定机构沈阳建大工程检测咨询有限公司出具《司法鉴定委托退还通知书》，主要内容：依据司法鉴定程序和委托鉴定事项的要求，我司技术鉴定人员进行现场踏勘，审阅当事人提出的施工方案后，经详细沟通当事人提出的申请鉴定内容没有现行规范和标准可以执行鉴定，我方决定：终止该司法计算鉴定项目，退还委托。 上诉人***建公司与广联达公司之间认可北京现代4S店工程竣工时间为2014年1月1日、***4s店工程竣工时间为2014年9月1日。2014年8月17日，广联达公司与***建签订了《工程施工结算协议书》和《工程质量保证金付款协议》，约定：北京现代4S店竣工日期是2014年1月1日，防水工程质量保证金是20.4万元，期限5年，支付日期2019年1月1日。***4S店竣工日期是2014年月1日，防水工程质量保证金是14.4万元，期限5年，支付日期2019年9月1日。1.保修期内，乙方应在接到修理通知之日后3日内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分，由乙方支付。2.在无任何工程质量前提下，或经乙方修复后可正常使用时，甲方按期无息支付乙方工程质量保证金。在《工程质量保证金付款协议》中已约定保修期内，乙方应在接到修理通知之日后3日内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分，由乙方支付。依据该约定广联达公司发现工程存在漏水的质量问题，可通知***建修理，3日内不修理，可自行委托修理费用在质保金中扣除。但广联达公司除2016年通知***建派人对漏水问题维修，其后一直未提供证据证明有过维修。只是在（2020）辽0403民初750号***建起诉返还质保金一案中广联达公司才提出工程存在质量问题，本案一审未对漏水原因进行鉴定，对于长期未对工程漏水部位进行维修致使损失扩大，广联达公司自身亦有责任。一审法院将鉴定结论的全部损失判归由***建承担，事实和法律依据不够确实充分。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2021）辽0403民初182号民事判决。 二、本案发回抚顺市东洲区人民法院重审。 上诉人***建预交的二审案件受理费9596元予以退回。 审判长　韩　强 审判员　*** 审判员　黄　霞 二〇二二年六月十四日 书记员　张丽娟