原告四川省德阳市新园建筑有限公司诉被告某某建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

四川省绵竹市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）绵竹民初字第1489号

原告（反诉被告）四川省德阳市新园建筑有限公司，住所地四川省德阳市东海路东段1号（天元段家坝）。

法定代表人李思德，总经理。

委托代理人谭虎，该公司工作人员。

委托代理人徐勇，四川贞明律师事务所律师。

被告（反诉原告）兰从芳，女。

委托代理人刘春梅，女，系被告之女。

委托代理人秦斌，四川豪迈律师事务所律师。

原告四川省德阳市新园建筑有限公司（以下简称为新园建筑公司）诉被告兰从芳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月28日立案受理。被告兰从芳于2015年12月21日提起反诉。本案依法由代理审判员张小波适用简易程序进行审理，后依法转为普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。新园建筑公司的委托代理人谭虎、徐勇，兰从芳的委托代理人刘春梅、秦斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）新园建筑公司诉称：新园建筑公司与兰从芳于2010年3月签订《建设工程总承包施工合同》，约定兰从芳将其位于绵竹市西南镇安国社区四组住房重建工程发包给新园建筑公司，工期为180天，单价为700元/平方米，以施工图建筑面积结算。全部工程款在内墙仿瓷完工交付使用时扣除1%的质保金后支付完毕。合同签订后，原告于2010年10月开始施工。2010年12月初，工程基础完成；2011年4月初，一楼现浇完成；2011年6月，二楼现浇完成；2011年8月初三楼现浇完成。因兰从芳未按约定支付工程进度款，2011年10月底，新园建筑公司在工程主体完工并完成临街面贴墙砖、楼顶坡屋面盖瓦后停止施工，该工程由兰从芳自行继续施工至工程完工。现工程已于2011年12月28日竣工验收合格，工程总价为236590元，兰从芳支付了大部分工程款，质量保证期限已到，尚欠工程款86522元未付，经新园建筑公司多次催收，兰从芳以种种理由拒付。请求判决兰从芳立即支付新园建筑公司工程款86522元，并支付资金利息，利息从2011年12月28日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，诉讼费用由兰从芳承担。

被告（反诉原告）兰从芳答辩及反诉称：新园建筑公司与兰从芳签订施工合同的情况属实，约定兰从芳将其位于绵竹市西南镇安国社区四组住房重建工程发包给新园建筑公司，工期为180天，单价为700元/平方米，以施工图建筑面积结算。新园建筑公司所述工程进度情况属实。施工过程中，因修建存在质量问题，兰从芳多次要求新园建筑公司严格按图施工。因三楼现浇出现质量问题，2011年8月15日，绵阳市宏昇建设工程监理有限公司向新园建筑公司发出《监理工程师通知单》，要求新园建筑公司对三楼现浇板全部拆除，重新施工浇筑，但新园建筑公司没有按要求拆除并重作。工程存在质量问题，兰从芳不应再支付新园建筑公司工程款，新园建筑公司整改合格后再支付。因新园建筑公司没有按图纸施工还自行修改施工图，致使房屋存在如下严重问题：1、没有防震墙，2、电线敷管未按图施工，造成漏电及短路问题，3、未按图纸要求安装防雷针、铝塑百叶窗，4、坡房瓦未用铁钉固定，5、三楼和一楼浇筑地面出现严重裂缝，6、三楼地面及二楼卫生间严重漏水，7、所有楼层墙体出现多处裂缝。新园建筑公司严重拖延工期，本应在2010年9月完工，但截止2014年年底也未交工，兰从芳只好自己找人代为施工。截止目前，该房屋也未竣工验收合格。现提起反诉，请求：1、要求从新园建筑公司主张的工程款中扣除没按合同约定修建部分的工程款44366元；2、判令新园建筑公司赔偿兰从芳因质量和拖延工期等问题造成的各项经济损失，待鉴定评估后确定；3、诉讼费由新园建筑公司承担。

原告（反诉被告）新园建筑公司针对反诉部分辩称：所建房屋已交付使用，并经验收合格；关于质量保证金，因已超过了质量异议期限，现房屋主体结构不存在质量问题，应由兰从芳支付质量保证金；新园建筑公司虽未按监理通知书要求拆除并重作，但采取了补救措施，补救措施是经兰从芳同意的。关于施工变动，是因为政府统一进行的变更，不是新园建筑公司自行改变的，所作改变，也是兰从芳同意的。兰从芳的反诉理由不成立，请求驳回其反诉请求。

新园建筑公司提供的证据如下：

1、《建设工程总承包施工合同》1份、《西南镇安国社区四组住房重建点规划图》复印件1份，以证明原、被告双方签订建设工程施工合同的情况，以及经规划兰从芳的户型为G1户型；

2、绵阳市北川建筑设计所《绵竹市西南镇安国社区四组重建点G1户型施工图设计》1份，以证明所修建的住房的户型和面积；

3、绵竹市西南镇安国社区四组统规自建房屋竣工验收签到表1份、绵阳市宏昇建设工程监理有限公司和绵竹市西南镇安国社区居民委员会出具的证明1份，以证明工程已经验收合格；

4、清单1份，以证明工程价款结算明细，兰从芳尚欠新园建筑公司工程款86522元。

兰从芳提供的证据如下：

1、《建设工程总承包施工合同》1份，以证明应按合同约定的面积和单价计算工程款；

2、四川东方佳信建设管理有限责任公司《绵竹市西南镇安国社区四组重建点G1户型施工图设计》复印件1份，以证明应以本图纸进行施工，不应随意改变，建筑面积为262.17平方米；

3、《监理工程师通知单》1份，以证明新园建筑公司未按要求施工，2011年8月15日，监理公司要求新园建筑公司撤除后重新施工，但新园建筑公司并没有按通知单要求做；

4、照片29张，以证明新园建筑公司在施工中有多处没有按照图纸施工，导致房屋存在渗水、裂缝等多处质量问题；

5、各种单据30张，以证明新园建筑公司没有对工程施工完毕，兰从芳自行修建而发生的材料及人工费用为44366元；

6、收据2张、收款收据4张，以证明兰从芳已付工程款105000元。

为查明案情，本院对绵竹市西南镇安国社区4组本案所涉住房进行现场勘察，制作勘察笔录1份；就选举业主代表、参与验收、入住情况等相关情况，对绵竹市西南镇安国社区四组组长陈阳琴进行了调查询问，制作调查笔录1份；就设计图纸问题，对绵竹市西南镇安国社区负责灾后统规自建工作的治保主任王文见进行了调查询问，制作询问笔录1份。

对本院制作的勘察笔录，双方无异议，本院予以认定。对调查笔录，兰从芳无异议，新园建筑公司认为该组长不是新园建筑公司承建被告住房时的组长，对当时的情况不了解；本院认为，作为基层小组组长及成员，对本小组有关选举业主代表参与本组重建住房验收等重大事项应是清楚和知悉的，新园建筑公司异议不能成立，对调查笔录予以认定。对询问笔录，双方无异议，予以认定。

关于新园建筑公司提供的证据：兰从芳对证据1无异议，本院予以认定。对证据2，兰从芳提出异议，经审查，双方对所建房屋户型为G1户型、建筑面积为262.17平方米均无异议，该证据能够达到新园建筑公司的证明目的，本院予以认定。对证据3，兰从芳提出异议，认为对房屋没有进行竣工验收；经审查，该两份证据显示的验收时间不一致，无发包方即兰从芳参与验收的内容，无法达到新园建筑公司的证明目的，故对证据3不予认定。对证据4，兰从芳提出异议，认为双方没有进行结算；经审查，该清单是新园建筑公司自制，兰从芳未予认可，无法达到新园建筑公司的证明目的，故对证据4不予认定。

关于兰从芳提供的证据：对证据1，新园建筑公司无异议，本院予以认定。对证据2，新园建筑公司提出异议，认为是复印件，不能达到兰从芳的证明目的，经审查，该证据虽系复印件，但根据本院在安国社区对图纸问题进行的调查，兰从芳提供的图纸是真实合法的，故对证据2予以认定。对证据3，新园建筑公司对其真实性无异议，但认为其已按要求进行了整改，完工后监理公司还进行了验收，经审查，新园建筑公司认可该证据的真实性，该证据也能反映施工过程中存在的问题，与本案相关联，本院予以认定。对证据4，新园建筑公司认为照片的拍摄地点不清楚，不能反映房屋的真实情况，对其真实性提出异议，经审查，新园建筑公司异议成立，故对证据4不予认定。对证据5，新园建筑公司对其真实性提出异议；经审查，该组证据以自制清单、收条、发货单为主，因无其他证据佐证，其真实性无法查证，新园建筑公司异议成立，故对证据5不予认定。对证据6，新园建筑公司无异议，本院予以认定。

结合原、被告陈述，举证质证意见，以及本院对证据的分析认定，对本案事实认定如下：

2010年3月，新园建筑公司与兰从芳签订《建设工程总承包施工合同》，约定兰从芳将其位于绵竹市西南镇安国社区四组住房重建工程发包给新园建筑公司，工期为180天，依照施工图纸内容施工，单价为700元/平方米，以施工图载明的建筑面积结算；付款方式为：1、基础工程完成至正负零支付20%，2、一楼现浇完成支付20%，3、二楼现浇完成支付20%，4、主体完成，窗框安好支付10%，5、临街外墙贴砖完工后支付20%，6、内墙刮两次仿瓷完工交付使用支付9%，7、扣留1%质量保证金，满三年后收取。施工图纸为绵阳市北川建筑设计所《绵竹市西南镇安国社区四组重建点G1户型施工图设计》，图纸载明：户型为“绵竹市西南镇安国社区四组重建点G1”户型，工程为三层，采用底框砖混结构，建筑面积为262.17平方米。该工程监理单位为绵阳市宏昇建设工程监理有限公司。

合同签订后，新园建筑公司于2010年10月开始施工。2010年12月初，工程基础完成；2011年4月初，一楼现浇完成；2011年6月，二楼现浇完成；2011年8月初，三楼现浇完成。2011年7月左右，兰从芳入住正在施工的住房一楼，入住时，工程处于二层至三层阶段。2011年10月底，新园建筑公司在工程主体完工并完成临街面贴墙砖、楼顶坡屋面盖瓦后，该工程由兰从芳自行继续施工至工程完工。

2011年8月15日，绵阳市宏昇建设工程监理有限公司向新园建筑公司发出编号为55的《监理工程师通知单》，载明内容为：“经检查发现，你工程8月11日浇筑兰从芳三层楼混凝土强度为C25，现已20%开裂，开裂深度2-4公分，开裂宽度3mm左右”。要求为：“请你施工单位对此层现浇板全部拆除，重新施工浇筑，由此所产生的一切后果由你施工单位全面承担”。该监理通知书有绵阳市宏昇建设工程监理有限公司盖章、监理工程师李兴德签名。此后，新园建筑公司未按《监理工程师通知单》要求拆除并重作。

兰从芳支付工程款的情况为：2010年12月16日支付35000元、2011年4月9日支付20000元、2011年4月13日支付10000元、2011年6月22日支付20000元、2011年10月7日支付10000元、2011年10月19日支付10000元，此外，新园建筑公司在绵竹市西南镇安国社区居民委员会领取了兰从芳的拆迁补偿等费用作为工程款，分别为2011年4到6月期间18000元、2012年6月31020元。

诉讼过程中，新园建筑公司于2014年9月28日就工程造价向本院申请司法鉴定，2015年7月30日，鉴定程序因新园建筑公司撤回鉴定申请而终结。2015年12月29日，兰从芳就修复费用及自建部分工程的费用申请司法鉴定，后因兰从芳未按规定预缴鉴定费用，鉴定程序于2016年3月7日终结。2016年3月17日，兰从芳自愿撤回请求判令新园建筑公司赔偿因质量和拖延工期等问题造成的各项经济损失的诉讼请求，本院已另行裁定准许兰从芳撤回该项请求。

庭审中，本院主持调解，因双方分歧较大，调解未果。

本院认为：一、关于合同问题。原、被告签订的《建设工程总承包施工合同》，未违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应全面履行合同义务。

二、关于新园建筑公司的诉讼请求。新园建筑公司认为工程已经验收合格，兰从芳应支付剩余工程款86522元及资金利息；兰从芳认为工程存在质量问题，不应再支付剩余工程款及利息，整改合格后再支付剩余工程款。本院认为，（一）新园建筑公司认为工程已经验收合格，但新园建筑公司提供的验收方面的证据，尚不能证实涉案工程已经验收合格。（二）兰从芳提供的证据即监理通知书，能够证实涉案工程部分存在质量问题，兰从芳虽已实际占有并控制该房屋，但并不能免除新园建筑公司对施工中出现质量问题的工程部分承担责任，也不能推定兰从芳的行为是对涉案工程不存在质量问题的默认。（三）根据已查明的事实，新园建筑公司在监理公司发出要求拆除并重作的通知后，未按监理通知书的要求进行拆除并重作；新园建筑公司认为其与兰从芳协商一致并采取了补救措施，兰从芳表示否认，新园建筑公司也未提供证据证实该事实存在，故本院对新园建筑公司关于已与兰从芳协商一致并采取了补救措施的意见不予采信。（四）本案涉案工程存在质量问题的是三楼现浇部分，属工程主体结构方面的质量问题。（五）根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”、《建设工程质量管理条例》第三十二条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”的规定，新园建筑公司应对出现质量问题的工程部分按监理通知书的要求进行重作，兰从芳要求新园建筑公司重作并合格后再支付剩余工程款的抗辩理由符合《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本院予以支持。综前所述，本院对新园建筑公司要求兰从芳立即支付工程款86522元，并支付资金利息，利息从2011年12月28日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的诉讼请求不予支持。

三、关于兰从芳的反诉请求。根据前面的阐述，本院对新园建筑公司要求兰从芳支付剩余工程款及利息的诉讼请求未予支持，兰从芳要求扣除其自行完成部分的工程款也无法予以满足，故对兰从芳要求抵扣工程款44366元的反诉请求不予支持。

综上所述，本院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第三十二条，《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）四川省德阳市新园建筑有限公司的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）兰从芳的反诉请求。

本诉案件受理费2240元，由原告四川省德阳市新园建筑有限公司负担；反诉案件受理费910元，由反诉原告兰从芳负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。

审　判　长　　胡万兴

审　判　员　　蔡　力

人民陪审员　　宋德英

二〇一六年三月二十五日

书　记　员　　王高喜

附法律及司法解释条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《建设工程质量管理条例》

第三十二条施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。