金牛区东鹏建材经营部、四川省东鑫建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川01民终9371号

上诉人（原审被告）：金牛区东鹏建材经营部，住所地：成都剑龙钢材汽摩配物流港三交易区5排4号附2号。

经营者：吴志鹏，男，汉族，1979年6月18日出生，住成都市金牛区。

委托诉讼代理人：周永江，四川广定律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马普，四川广定律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省东鑫建筑工程有限公司，住所地：成都市青白江区工业集中发展区同心大道416号。

法定代表人：胡水华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邱欢，四川致顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周陈林，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：成都东晟置业有限公司，住所地：成都市青白江区红阳东路20、18号。

法定代表人：王宜飞。

原审第三人：冯登玉，男，汉族，1961年5月24日出生，住成都市新都区。

原审第三人：陈大彬，男，汉族，1952年06月12日出生，住成都市龙泉驿区。

原审第三人：陈大水，男，汉族，1974年07月28日出生，住成都市龙泉驿区。

原审第三人：钟成财，男，汉族，1954年01月17日出生，住成都市青白江区。

上诉人金牛区东鹏建材经营部（以下简称东鹏经营部）因与被上诉人四川省东鑫建筑工程有限公司（以下简称东鑫公司）、成都东晟置业有限公司（以下简称东晟公司）、原审第三人冯登玉、陈大彬、陈大水、钟成财买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东鹏经营部经营者吴志鹏、委托诉讼代理人周永江、马普，被上诉人东鑫公司委托诉讼代理人邱欢、周陈林，原审第三人冯登玉、陈大彬、陈大水到庭参加诉讼。被上诉人东晟公司、原审第三人钟成财经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人东鹏经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人东鑫公司向东鹏经营部支付货款3538878元、违约金530832元以及自起诉之日起至实际付清之日止的资金占用利息；2.被上诉人东晟公司对前述付款义务承担连带责任；3.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人东鑫公司、东晟公司负担。主要事实和理由：1.一审法院关于“冯登玉系无权代理行为”、上诉人举证“尚不能证明与东鑫公司存在买卖合同关系”的认定错误。（1）一审法院应当采信上诉人提交的《建设工程施工合同》复印件，据此认定冯登玉系东鑫公司代理人。（2）本案证据足以证实东鑫公司持有案涉工程的《建设工程施工合同》原件。东晟公司出具的《担保承诺书》证明东鑫公司系案涉工程的承包人，其担保是业主为承包人提供担保，且冯登玉的陈述亦能证明东鑫公司系案涉工程承包人，冯登玉等人系挂靠，故东鑫公司应当持有双方所签《建设工程施工合同》原件。（3）根据民事诉讼证据规定第七十五条规定，应推定冯登玉系东鑫公司代理人，其以东鑫公司名义与上诉人签订的《钢材供需合同》的行为系职务代理。（4）据《工程开工报审表》、《施工组织设计（方案）报（复）审表》，项目负责人签名是冯登玉，加盖印章石“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”，且有总监理工程师签名，也有项目监理机构加盖印章，足以证实冯登玉系案涉工程负责人。2.东晟公司出具的《担保承诺书》担保的东鑫公司的债务是指其承包的“青白江区龙王镇西江河商业区”工程需用的钢材，即由冯登玉代表东鑫公司与上诉人签订的《钢材供需合同》的履行。3.一审法院关于上诉人未尽注意义务的认定错误。（1）在与冯登玉签订《钢材供需合同》前，冯登玉将《建设工程施工合同》、《项目工程施工内部承包合同书》原件提供给上诉人看了，并复印给上诉人。上诉人经向东晟公司了解，冯登玉确系项目公司负责人，且东晟公司明确愿意对此提供担保，故上诉人不存在未尽注意义务的问题。（2）一审认定冯登玉代表东鑫公司购材料需书面申请东鑫公司同意，缺乏证据证明。（3）“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”是冯登玉“擅自刻制”错误，认定上诉人明知冯登玉“不得擅自刻制与工程相关的印章”缺乏证据。

被上诉人东鑫公司辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应依法维持原判。1.东鑫公司从未授权冯登玉与上诉人签订相关合同，上诉人也未提交证据对此予以证明。2.上诉人与冯登玉签订合同时，未严格审查冯登玉是否有权代表东鑫公司，未尽到注意义务。按照上诉人陈述意见，上诉人看见了项目承包书原件，而该项目承包书复印件中明确载明了若冯登玉对外采购需经东鑫公司同意的内容。

被上诉人东晟公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

原审第三人冯登玉述称，合同的签订未通过东鑫公司，与东鑫公司无关。合同履行是在开发商办公室履行的，上诉人当时要求开发商承担连带义务。

原审第三人陈大彬述称，对争议事实不清楚。

原审第三人陈大水述称，对争议事实不清楚。

原审第三人钟成财未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

上诉人东鹏经营部一审法院起诉请求：1、判令东鑫公司向东鹏经营部支付货款3538878元及违约金530832元；2、判令东鑫公司支付自起诉之日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息；3、东晟公司对上述义务承担连带责任；4、诉讼费用由东鑫公司、东晟公司负担。

一审法院认定事实：2014年3月10日，冯登玉以东鑫公司的名义与东鹏经营部签订《钢材供需合同》，约定东鹏经营部向青白江龙王镇江河商业街项目供应钢材，双方对钢材单价、结算方式、垫资时间及数量、利息计算、付款方式、违约责任等均有约定。冯登玉以东鑫公司负责人名义在上述合同上签名，并加盖“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”。2015年12月31日，冯登玉、钟成财、陈大彬以东鑫公司名义与东鹏经营部签订《金牛区东鹏建材经营部与四川东鑫建筑工程有限公司关于钢材购销结算书》，确认截止2015年12月31日，东鹏经营部向东鑫公司供应钢材总计1007.53吨，东鑫公司尚欠东鹏经营部钢材款3538878元。东鹏经营部经营者吴志鹏，第三人冯登玉、钟成财、陈大彬在上述结算书上签名确认，并加盖“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”。2014年3月11日，东晟公司向东鹏经营部出具《担保承诺书》，承诺在120万元范围内对东鑫公司不履行《钢材供需合同》中约定的支付义务时，承担连带保证责任。2014年5月8日，东晟公司向东鹏经营部出具《担保承诺书》，承诺在320万元范围内对东鑫公司不履行《钢材供需合同》中约定的支付义务时，承担连带保证责任。

2014年4月2日，冯登玉与陈大水签订《合作协定书》，约定由冯登玉管理案涉青白江龙王镇西江河商业区工程项目的全面施工，陈大水管理该工程项目的所有材料的合理使用；冯登玉投资90万元，陈大水投资100万元，冯登玉与陈大水各占利润的50%。钟成财、陈大彬作为证明人在上述《合作协定书》上签名。庭审中，冯登玉、陈大彬、陈大水均确认案涉青白江龙王镇西江河商业区工程项目由四个第三人承建，四人各占25%的股份。

一审法院认为，东鹏经营部主张东鑫公司支付货款，需证明其与东鑫公司之间存在买卖合同关系且已履行合同义务。本案诉争合同系东鹏经营部与冯登玉所签订，合同签约人冯登玉是否有权代理东鑫公司签订买卖合同，冯登玉、钟成财、陈大彬在结算书上签名确认欠款的行为，是否系职务行为或构成表见代理系本案争议焦点。一、《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。庭审中，东鹏经营部提供《钢材供需合同》、《建设工程施工合同》复印件、《项目工程施工内部承包合同书》复印件、成都市建设领域市场主体及从业人员信用管理系统网页截图、建设材料报审表、建设工程隐蔽检验记录、施工组织设计（方案）报（复）审表、工程开工报审表、工程建设监理工程月报、冯登玉身份证复印件等证据，证明东鑫公司是涉案工程的施工单位，东鑫公司第三项目部是东鑫公司为涉案工程设立的，冯登玉是该项目部负责人，东鑫公司第三项目部资料专用章是涉案工程项目部保有的印章，东鹏经营部与东鑫公司之间钢材买卖合同关系真实合法有效。因《建设工程施工合同》、《项目工程施工内部承包合同书》及加盖有东鑫公司印章的冯登玉身份证均系复印件，东鑫公司对此亦予以否认，其他证据虽系原件，但均未加盖东鑫公司印章，该组证据不能证明冯登玉系东鑫公司设立的项目部负责人身份。东鹏经营部没有证据证明冯登玉取得东鑫公司授权，现东鑫公司对冯登玉的行为亦不予追认，冯登玉系无权代理行为，其以东鑫公司名义向东鹏经营部购买材料不构成代表公司履行职务行为。二、冯登玉的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权，其已尽到合理注意义务。冯登玉作为案涉项目工地的实际施工人员，持有东鑫公司项目部资料专用章，并在合同等文件上加盖资料专用章，虽可认定符合行为人以被代理人名义订立合同的要件，但此种类型印章只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，理性的普通人不应相信其能用作缔约，相对人接受此类印章作为合同缔结证明的，不能认定相对人善意无过失。东鹏经营部未严格审查冯登玉是否有权代表被告东鑫公司，在明知冯登玉欲代表东鑫公司对外采购材料，需书面申请东鑫公司负责人同意，不得擅自刻制与工程相关的印章的情况下，未尽注意义务，存在明显过错，冯登玉的行为不构成表见代理。东鹏经营部所举证据，从形式要件而言都存在瑕疵，尚不能证明与东鑫公司存在买卖合同关系，对此，东鹏经营部应承担举证不能的法律后果。三、东鹏经营部未向法庭提交合法有效的证据，证明钟成财、陈大彬在结算书上签名确认欠款的行为系职务行为或构成表见代理。四、东晟公司向东鹏经营部出具《担保承诺书》，系对东鑫公司的债务承担连带担保责任。由于东鹏经营部明确表示不要求冯登玉、钟成财、陈大彬、陈大水承担民事责任，故对其要求东鑫公司支付货款3538878元及违约金、资金占用利息，要求东晟公司对上述义务承担连带担保责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回金牛区东鹏建材经营部的诉讼请求。案件受理费39358元，财产保全费5000元，共计44358元，由金牛区东鹏建材经营部负担。

二审中，当事人没有提交新证据。东鹏经营部对原判决载明冯登玉、陈大彬、陈大水确认案涉青白江龙王镇西江河商业区工程项目由冯登玉、陈大彬、陈大水、钟成财承建的内容有异议。

二审审理查明，2014年3月10日，冯登玉以东鑫公司的名义与东鹏经营部签订《钢材供需合同》，约定东鹏经营部向青白江龙王镇江河商业街项目供应钢材，双方对钢材单价、结算方式、垫资时间及数量、利息计算、付款方式、违约责任等均有约定。冯登玉以东鑫公司负责人名义在上述合同上签名，并加盖“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”。2015年12月31日，冯登玉、钟成财、陈大彬以东鑫公司名义与东鹏经营部签订《金牛区东鹏建材经营部与四川东鑫建筑工程有限公司关于钢材购销结算书》，确认截止2015年12月31日，东鹏经营部向东鑫公司供应钢材总计1007.53吨，东鑫公司尚欠东鹏经营部钢材款3538878元。东鹏经营部经营者吴志鹏，第三人冯登玉、钟成财、陈大彬在上述结算书上签名确认，并加盖“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”。2014年3月11日，东晟公司向东鹏经营部出具《担保承诺书》，承诺在120万元范围内对东鑫公司不履行《钢材购销合同》中约定的支付义务时，承担连带保证责任。2014年5月8日，东晟公司向东鹏经营部出具《担保承诺书》，承诺在320万元范围内对东鑫公司不履行《钢材购销合同》中约定的支付义务时，承担连带保证责任。

2014年4月2日，冯登玉与陈大水签订《合作协定书》，约定由冯登玉管理案涉青白江龙王镇西江河商业区工程项目的全面施工，陈大水管理该工程项目的所有材料的合理使用；冯登玉投资90万元，陈大水投资100万元，冯登玉与陈大水各占利润的50%。钟成财、陈大彬作为证明人在上述《合作协定书》上签名。

本院认为，本案二审争议焦点是：冯登玉是否代表东鑫公司与东鹏经营部签订了《钢材供需合同》？冯登玉的行为是否构成表见代理？现就二审争议焦点评析如下：

冯登玉的行为能否代表东鑫公司，应分析其与东鹏经营部签订合同时的身份、是否取得东鑫公司授权、东鑫公司对其签订合同行为是否追认以及东鹏经营部在与冯登玉缔约时是否有理由相信冯登玉能够代表东鑫公司。

首先，东鑫公司称冯登玉并非东鑫公司员工，对此冯登玉不持异议，东鹏经营部亦未提交冯登玉系东鑫公司员工的相关证据，故其认为冯登玉与其签订《钢材供需合同》系职务行为的理由不能成立。其次，冯登玉在一审陈述其与东鹏经营部签订《钢材供需合同》时并未加盖“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”，其在签订合同时并未取得东鑫公司授权，对此应由东鹏经营部提交缔约时冯登玉取得授权的相关证据。东鹏经营部认为冯登玉与东鑫公司签订了内部承包协议，对此，东鑫公司并不认可，冯登玉亦予以否认。而据东鹏经营部提交的《项目工程施工内部承包合同书》复印件载明内容：冯登玉需以东鑫公司名义对外签订供货合同时，需书面申请经东鑫公司负责人同意。因此，即使东鑫公司与冯登玉签订有内部承包协议，根据上述合同书载明内容，冯登玉也应在东鑫公司负责人同意后对外签订相关供货合同，对此，东鹏经营部亦未能提交冯登玉经授权的相关证据。第三，《钢材供需合同》的签订时间为2014年3月10日，东晟公司出具的《担保承诺书》时间分别为2014年3月11日、2014年5月8日，两份《担保承诺书》均无东鑫公司对案涉合同履约义务予以确认的内容，且该两份《担保承诺书》明确载明提供的担保为2014年3月8日签订的《钢材购销合同》（合同号：HTMY-GC-2014-06），与案涉《钢材供需合同》名称、订立时间等均不相符。故案涉《钢材供需合同》签订后，并无证据证明东鑫公司对该合同约定的相关权利、义务予以追认。第四，“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”并非合同印章，对此一审法院已作详细认定，本院不再赘述。综上，东鑫公司是否是案涉工程项目的施工方，钢材是否用于案涉工程项目，冯登玉是否为案涉工程项目负责人，均不能当然推定冯登玉缔约行为系代表东鑫公司。因东鹏经营部并未提交其在缔约时即有理由相信冯登玉能够代表东鑫公司，或在缔约后东鑫公司对案涉合同权利义务进行追认的相关证据，故东鹏经营部的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，东鹏经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39358元，公告费260元，由东鹏经营部负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　兵

审判员　徐尔双

审判员　冯帅军

二〇一七年十一月二十三日

书记员　陈　蕾

庭审书记员孙夏慧