某某与董成刚、四川富力实业公司、某某、某某建设工程合同纠纷案二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川17民终986号

上诉人（原审被告）：***，男，生于1955年3月6日，汉族，住四川省宣汉县。

委托诉讼代理人：崔吉成，宣汉县恒河法律事务所律师。

委托诉讼代理人：秦锐，四川聚鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：董成刚，男，生于1976年2月28日，汉族，住四川省宣汉县。

委托诉讼代理人：苏重桦，四川立地律师事务所律师。

原审被告：四川省富力实业建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区浆洗街7号2-3-1-2。

法定代表人：梁仕珠,系公司经理。

委托诉讼代理人：王君林，男，生于1965年1月15日，汉族，该公司职工，住四川省三台县东塔镇东泉街091号附1号。

原审第三人：**，男，生于1976年7月26日，汉族，住四川省宣汉县。

原审第三人：***，男，生于1964年2月4日，汉族，住四川省宣汉县。

原告董成刚诉被告四川省富力实业建设有限公司（以下简称“富力实业公司”），被告***，第三人**、***建设工程施工合同纠纷一案，四川省宣汉县人民法院作出（2016）川1722民初1952号民事判决后，原告董成刚和被告***均不服，向本院提起上诉，本院于2017年7月20日作出（2017）川17民终606号民事裁定,撤销（2016）川1722民初1952号民事判决，发回本院重审。四川省宣汉县人民法院作出（2017）川1722民初2860号民事判决后，被告***不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担支付责任。事实和理由：一、一审认定《宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》和《补充合同书》无效是错误的，应为有效合同。二、被上诉人不是实际施工人，上诉人与第三人是合伙关系不是发包关系，被上诉人只是第三人的一个施工管理人员。三、上诉人的被告主体资格不适格，被上诉人起诉的主体应是第三人，而不应是富力实业公司和上诉人。四、上诉人实际已经付清所有工程款项。五、第三人工程段应当承担的分摊费用应当各自一半，包括:1、审计扣减的103579元；2、施工必须开支的工程费用；3、上诉人交纳的240000元履约保证金被占用了96个月，占用期间的资金利息应当分摊；4、公司管理费应当分摊；5、项目经理管理费应分摊；6、民工工资保证金的资金占用利息应当认定。

董成刚辩称，一、本案合同的效力，因一审判决是按合同约定来认定工程量及价款并处理本案的，那么本案合同是否有效，对本案的处理，特别是对上诉人***的诉讼主张已无实质意义和影响，相反，还影响了被上诉人董成刚的诉求，因若合同有效，富力公司必然应承担连带给付责任。而一审正因认定合同无效而未让其承担连带责任。一审判决认定***与富力公司是挂靠关系正确。二、关于董成刚的实际施工人身份，1、有2015年11月9日上诉人的现场施工管理人员其女婿陈俊良和被上诉人董成刚共同签字确认的《宣清公路第三合同段K5+806.14到K6+612.32段工程量及清单》为证。表明是董成刚在与上诉人直接进行的结算工程量，而并非是第三人**、***。2、有上诉人提供的董成刚书写的收到其给付的856600.00元工程款的结算收条，以及结算收条出具前董成刚出具给民工的工资支付情况的说明，和上诉人通过银行直接将部分工程款转账支付给董成刚的事实相互印证，表明工程款是上诉人在直接支付被上诉人董成刚，与董成刚发生的关系。进而说明，上诉人对实际施工人董成刚是明知和认可的。3、第三人**、***在原一审庭审中明确承认了被上诉人董成刚是诉涉工程的实际施工人，上诉人对董成刚是实际施工人是清楚的，且是经过其同意了的。4、对诉涉工程，上诉人、第三人**、***均陈述未有投资，也反证了被上诉人董成刚是实际施工人等。三、董成刚的诉讼主体资格问题，在建设工程施工合同纠纷案件中，工程价款的权利主张主体讲究的是实际施工人，无论是转包人、违法分包人，甚至发包人主张给付工程价款的权利，被上诉人董成刚作为实际施工人提起本案诉讼，有法可依。四、上诉人已支付工程款数量，只能认定上诉人仅支付了856600.00元。至于上诉人所称支付民工工资42000.00元和通过银行转账的180000.00元款项，均不能成立，董成刚提供的第三人**在宣汉县城八仙茶楼参与结算，由**书写的记录，已充分证明***代支的民工工资42000.00元和通过银行转账的180000.00元已纳入了统一结算，并包含在了856600元这张收条之内。五、关于董成刚应否分摊相关费用的问题，一审判决将二标段已经实际各自分别承担并支出的爆破员服务工资、道路养护费、广告标语、炊事员工资、房租等纳入分摊，本就对董成刚不公，特别是炊事员工资，董成刚所承建工地有专门项目部和食堂，有炊事员，无一人去***工地食堂就餐，凭什么要董成刚去分担***工地食堂炊事员工资？但鉴于本案已讼累长达3年之久，其已精疲力竭，其工程垫支均系高利借贷，苦不堪言，想尽快结束诉讼，不再纠缠。故，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，于法有据，应予以维持。

富力实业公司辩称，1、一审认定宣清公路施工合同无效符合法律规定，我方无异议。2、董成刚是否是实际施工人，有最高法院、省高院的规定，我们认为应当考虑合同的相对性。3、付了多少工程款应当根据合同相对性，根据第三人、被上诉人查出事实。4、应当按施工作业量分担工程费用。

***辩称，1、合同应当有效，停工前，我、**和***一起在做这个工程，我和**负责上段，***负责下段。复工后**找我回来继续做，我让**牵头，这个工程是公开招标，签订合同，并拨付工程款，是业主原因导致的停工，后又复工。2、董成刚如何进入的施工现场，**说是朋友推荐的，**也没有跟我说是直接转包给他的。3、**跟***是应该结算过的，结算清单我看过的。4、费用应当分担，我们一开始就六好了的，间接费用是应该分担的。

董成刚向一审法院起诉请求：1、判令被告富力实业公司、被告***共同给付原告工程款670504.57元，并从2015年11月9日起按月利率6%支付资金利息至付清为止；2、二被告对上述债务本息承担连带清偿责任；3、案件受理费10505元，由被告负担。

一审法院认定事实：2005年6月30日，被告富力实业公司（合同乙方）与宣汉县公路建设开发总公司（合同甲方）签订《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》，主要约定“富力实业公司承担宣汉县宣汉至清溪公路工程三合同段1.565公里(4K+952.94--5K+728.525K+822.43--6K+612.32）的施工任务；工程地点：宣汉县东乡镇--清溪镇；工程范围：宣汉县宣汉至清溪公路工程该合同段设计文件包括批准的施工图设计文件中所包含和隐含的全部永久性工程；工程内容：该合同段设计文件中的全部工程内容；合同价款：本工程实行固定单价合同含税费，合同价为贰佰肆拾伍万陆仟陆佰壹拾叁元人民币：（大写）245.6613万元人民币（小写）；工期及开工、竣工日期：本合同总日历工期为三个月。计划开工时间：2006年6月28日。计划竣工：2006年9月28日”。同时约定，“乙方在签订本合同时，必须向甲方缴纳合同履约保证金245661元人民币整，合同履约保证金不计息，工程全部完工验收合格后退还”。2006年6月27日，宣汉县公路建设开发总公司出具收款收据，主要载明“客户名称：四川省富力实业建设有限公司***名称及规格（交宣汉县宣汉至清溪公路第三合同段履约保证金）金额：240000.00元”。上述承建合同签订后，工程项目实际由被告***和第三人**、***共同投资修建。***负责该工程4K+952.94-5K+728.53(下半段工程)施工，**、***负责该工程K5+806.14-K6+612.32（上半段工程）施工，富力实业公司未实际参与涉案工程的承建。该工程施工自2006年陆续停工。2006年6月28日，***与**、***就该工程进行算账，算账单据载明：“总投入：当（担）保金：240000元，杂支弗（费）64784.80元，合计：304784.8元。梁应投入：121913.92元，已投入：20756.8元，交通局交当（担）保金70000元，合计已投：90756.8元，下差：31157.12元。李、**投入：182870.88元，交当（担）保金：170000。杂支投入：44028元，已投入：214028元。正收：31157.12元***：2006.6.28***2006.6.28”。

2012年12月，富力实业公司（合同乙方）与宣汉县公路建设开发总公司（合同甲方）签订《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建补充合同书》，主要约定，“一、审计结算：工程竣工后，根据县委、县政府对《宣汉县交运输局关于宣清公路剩余工程实施方案的请示》（宣交通〔2012〕201号、宣交通〔2012〕177号、宣交通〔2012〕41号）批示精神进行审计结算。1、已完工程的结算：截至2011年7月15日按照已明确的105.3197万元（壹佰零伍万叁仟壹佰玖拾柒元）结算。2、剩余工程量合同价款：剩余工程造价为329.1837（叁佰贰拾玖万壹仟捌佰叁拾柒元）。二、本剩余工程工期及开工、竣工日期：本合同总日历工期为240日历天，计划开工时间：2013年1月1日。计划竣工：2013年8月30日”。***在合同书上乙方法定代表人或授权代理人处签字，盖有富力实业公司公章。

2013年1月15日，富力实业公司（合同甲方）与***（合同乙方）签订《工程项目承包责任合同》，主要约定：乙方所承包的项目工程总造价约人民币（大写：肆佰叁拾肆万伍仟零叁拾肆元，小写：4345034.00元）。乙方核算方式执行合同价包干，包安全、包质量终身责任制、包工期、包上交甲方承包费、项目经理工资及社保由该项目承担”，双方在该合同中对保修责任、违约责任等一并约定。

该工程复工后，**、***将该工程K5+806.14-K6+612.32（上半段工程）剩余部分转包给原告董成刚施工。***继续负责该工程4K+952.94-5K+728.53(下半段工程)剩余工程的施工。案涉工程于2014年完工并通过竣工验收。2014年12月31日，宣汉县审计局对该剩余工程进行审计，出具了《宣汉县审计局政府投资项目工程造价审计结算书》，对宣汉县宣汉至清溪公路剩余工程三合同段审定造价3481045元，其中，送审造价：3584624元（合同价：3291837元，变更292787元），审定造价：3481045元（合同价：3291837元，变更189208元），审计增减情况：净核减103579元。2016年3月17日，***在宣汉县公路建设总公司领取三合同段工程余款30868.03元和80000元合同履约保证金。案涉工程于2016年3月17日交发包方使用。

同时查明，2013年9月2日、10月26日，***通过银行转账方式向董成刚支付工程款179998元，董成刚认可为180000元。2014年1月14日，董成刚出具宣清公路第三标段民工工资清单，载明“保坎503m3×55元=27665.00元涵洞57m3×80元=4560.00元路沿1584m×50元=7920.00元水沟186m×20=3720.00元补略1855.00元=合计：117000元已付75000元下差：42000元董成刚2014.1.14”，案外人周应汉在该清单上批注“情况属实”。同日，宣汉县劳动保障监察大队出具收条一张，载明“今收到***现金41770元（大写肆万壹仟柒佰柒拾元整），用于支付宣清路3标段周应汉施工队等21人农民工工资，此款系代收款。代为发放结束后，将工资表换回此条”。案外人周应汉证实，民工工资75000元系董成刚支付,41770元在宣汉县劳动保障监察大队领取。董成刚认可41770元就是结算中的42000元。2014年元月23日，董成刚向***出具领条一张，载明“今收到***同志支付宣清公路三标段工程款陆拾伍万陆仟陆佰元整.￥：656600.00元。领款人：董成刚在场人：**2014年.元.23”。2015年2月14日，董成刚向***出具收条一张，载明“今收到宣清公路三标段工程款：200000.00元大写<贰拾万元正>收款人：董成刚2015.2.14”，该收条正下方有第三人**签名。2015年11月9日，董成刚出具《宣清公路第三合同段K5+806.14到K6+612.32段工程量及清单》，载明该工程段价款为1619411.00元，案外人陈俊良在该单据上进行加注“此单价为审后下浮价格,<按图纸计算>如有争议,自行磋商陈俊良2015.11.9”。案外人陈俊良为***女婿，受***委托在其项目工地上全面管理上下段工程。同日，***出具单据一份，载明“宣清公路三合同段**、***负责上段工程项,后期工程量总价为1619411.00元<壹佰陆拾壹万玖仟肆佰壹拾壹元正>注已报审后价此致***”。

另外查明，2013年3月19日，***为该项工程在中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司投保人保寿险建筑工程团体意外伤害保险，缴费金额26328.91元。保费起期2013年3月16日，保费止期2013年12月30日。保费由***缴纳，董成刚同意分担一半保险费用。同时，董成刚认可工程价款按6.23%纳税,并且愿意承担项目管理费等部分公摊费用。

一审法院认为，宣汉县宣汉至清溪公路工程三合同段1.565公里(4K+952.94--5K+728.525K+822.43--6K+612.32）的建设工程是被告***与第三人**、***借用被告富力实业公司的名义中标取得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，富力实业公司与宣汉县公路建设开发总公司签订《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》和《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建补充合同书》以及富力实业公司与***签订的《工程项目承包责任合同》，均应认定为无效合同，但是，鉴于该工程已实际施工，且竣工通过验收，尽管合同无效，仍然应当按照合同约定计算工程价款。

本案争议焦点：一、董成刚是否是宣清公路三合同段K5+806.14到K6+612.32剩余工程的实际施工人。二、董成刚能否向富力实业公司、***主张支付工程款，并要求二被告承担连带责任。三、董成刚出具的收款收条656600元是否包含***转款180000元和代为支付民工工资42000元。四、董成刚是否应当分摊项目管理费、项目经理费和其他开支费用。

一、关于董成刚是否是宣清公路三合同段K5+806.14到K6+612.32剩余工程实际施工人的问题。一审法院认为，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对实际施工人身份认定，应从实际施工人的法律特征加以甄别，即从挂靠协议或转包分包合同、当事人的陈述、劳动关系的考量、建筑材料的采购、施工设备的租赁、农民工的招用、相应费用的支付主体、工程款的拨付等证据综合进行认定。董成刚提交了有工程管理人员陈俊良签字的工程量及清单、***向其支付工程款的银行转账明细和租用房屋以及支付房租费、炊事人员工资和公路养护费等证据材料，结合***提交的董成刚下差民工工资单据和董成刚领取部分工程款的收款收据，且能与第三人**、***的陈述相印证，董成刚对自己系上述工程实际施工人的身份已尽到合理举证责任。***辨称，工程管理人员陈俊良在董成刚提交的工程量及清单上的签字未经授权，不予认可。按照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》〔川高法民一（2015）3号〕“当事人的法定代表人以及经合同约定或当事人授权的工作人员对工程量和价款等的签证确认行为对当事人具有约束力。虽没有合同约定或当事人授权，当事人工作人员的签证确认属于履行职务行为，或者当事人事后追认，或者当事人虽不予追认，相对方有理由相信该签证确认人员有代理权的签证确认行为，对当事人具有约束力”的规定，***的辩解理由不予支持。***虽然申请了证人刘乐举、陈润出庭作证，提交了被调查人刘乐举、邓本立、陈润的调查笔录，以此证明董成刚是**、***的施工员，不是工程的实际施工人，但三证人的证词和调查笔录仅能证实2015年夏天原、被告双方为工程款结算发生分歧后，***当面告知他们不认可董成刚，但是不能证明自2013年复工后到工程结束期间，***对董成刚实际施工人身份提出了异议。另从***提供的2015年11月9日与**、***的算账单看，虽然载明的是***与**、***之间的结算，但载明的内容和该单据形成的时间仍然是工程结束后的2015年，不能证明***自工程开始就对董成刚实际施工人身份持有异议。相反，***无论是工程款的支付，还是要求董成刚出具收款收据，均是与董成刚作为结算和支付对象，**仅以在场人身份署名，同时，***未能提交其受**、***的指示向董成刚支付工程款项的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***提交的证据不能实现其证明目的，应承担举证不利的法律后果。因此，法院对董成刚是宣清公路三合同段K5+806.14到K6+612.32剩余工程实际施工人的诉称予以采信。

二、关于董成刚能否向富力实业公司、***主张支付剩余工程款，并要求二被告承担连带责任的问题。由于实际施工人与转包人、分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。鉴于建设工程非法转包、违法分包违反法律的强制性规定而无效，实际施工人作为无效合同的一方当事人，首先应当向其相对人即违法分包人或非法转包人主张权利。虽然***辩称未与董成刚签订施工合同，但从上述实际施工人身份的审查可以确认，***对**、***非法转包工程和董成刚对剩余工程实际施工的事实是明知和默许的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，董成刚向非法转包人、违法分包人主张权利于法有据，予以支持。同时，从本案看，虽然建设工程承包合同无效，但是鉴于建设工程特殊性，施工人劳动和建筑材料已物化在建设工程之中，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合***已向董成刚支付部分工程款，双方已经形成事实上权利义务关系，以及董成刚在合同无效且被告未对工程质量提出异议的情况下将所做工程完工并经竣工验收合格的实际，董成刚向富力实业公司和***主张支付剩余工程款并无不当。尽管富力实业公司与***签订了《工程项目承包责任合同》，双方约定了交纳管理费和项目经理费等事项，但双方均无证据证明富力实业公司实际参与了工程管理和收取了项目管理费，且富力实业公司已书面承诺不收取该工程项目管理费。同时，发包方已将全部工程款支付给***，由***向董成刚支付工程款，董成刚仅与***发生工程价款结算的关系，因此，富力实业公司不承担给付责任。

三、关于董成刚出具的收款收条656600元是否包含***转款180000元和代为支付民工工资42000元的问题。根据原、被告提交的银行转款明细和法院查明的事实，能够证实***通过银行转账给董成刚180000元工程款的时间分别是2013年9月2日和2013年10月26日，代董成刚向宣汉县劳动保障监察大队支付42000元民工工资的时间是2014年1月14日，这两笔款项支付时间均在董成刚于2014年1月23日向***出具收款收条656600元之前。董成刚主张该收款收条就是对2014年1月23日之前***在不同时段向董成刚支付工程款的统一结算，不仅包括转款180000元，还包括民工工资42000元。董成刚的陈述与**书写的结算记录记载的***支付董成刚的款项、金额以及总金额能够相互印证。***主张该收款收条不包含转款180000元和代交民工工资42000元，除提供了一张宣汉县劳动监察大队向其出具的收条外，没有提供其他证据证明其主张，同时，***也没有要求董成刚在出具收款收条时对没有结算的这两笔款项予以批注说明。***出具的代交民工工资收条并非董成刚向其书写，而是宣汉县劳动监察大队向其出具的，并且宣汉县劳动监察大队在收条中载明“……此款系代收款。代为发放结束后，将工资表换回此条”。由此可以得知，该收条不应当由董成刚收回，而是由宣汉县劳动监察大队代为发放民工工资后，由***将此收条交与宣汉县劳动监察大队。因此，法院对***的辩解理由不予支持，对董成刚就656600元收款收条包含***转款支付180000元和代为交纳民工工资42000元的主张予以采信。

四、董成刚是否应当分摊项目管理费、项目经理费和其他开支费用的问题。一审法院认为，虽然《工程项目承包责任合同》为无效合同，但该工程已实际施工，施工各方需要投入一定的人力和财力，才能确保工程顺利施工。对于施工过程中共同开支的费用，施工各方应当予以分摊。虽然董成刚没有与富力实业公司和***签订工程承包合同，约定相关费用的承担，但是**、***将剩余工程转包给董成刚施工，其实质是将权利义务一并转移，董成刚应当按照所做工程量分摊相应费用。由于董成刚与***未能就分摊比例达成协议，应以双方所做工程获取的价款数额确定分摊比例较为恰当，董成刚分摊比例为46.5%（董成刚所做工程价款1619411元÷工程审定造价3481045元＝46.5%），***分摊比例为53.5%（***所做工程价款1861634元÷工程审定造价3481045元＝53.5%）。1、关于***主张审计扣减工程价款103597元，董成刚应分摊51789.50元的问题。董成刚对审计扣减工程价款103597元表示认可。根据董成刚提交的“宣清公路三合同段工程量及结算清单”中“合计：1800229.00元，减审下40000元﹦1760229.00元1760229×0.092﹦1619411.00元”的证据显示，董成刚已经实际承担审计扣减工程价款40000元。另从***提供的自书“宣清公路三合同段**、***负责上段工程项,后期工程量总价为1619411.00元”相互印证，说明***对董成刚扣减40000元审计扣减款予以认可。法院对董成刚已经扣减审计扣减款40000元予以确认。2、***主张工程公用开支费用323524.90元，董成刚应当分摊161762.45元的问题。法院认为，工程公用费用一般包括实验检测费用、炸药费、资料费、保险费、生活费、项目建设税费、标语广告费和工程保养费等系列费用，但***提交的实验检测费用票据、炸药费和生活费用票据均是事后补票和用其他票据代替，董成刚对其真实性和关联性不认可，故不予确认。***未能提供工程资料费开支票据，对其主张不予支持。对***提交的爆破员服务工资36000元、道路养护承包款30000元、广告标语费用2280元、压路机背车费3000元、三合同段项目部炊事员工资12000元、三合同段项目部房租费5000元，共计88280元予以确认,应由董成刚分摊41050.2元。虽然董成刚提交证据显示，其为所做工程实际支付房租费6400元、炊事人员工资12000元以及公路养护费用，但是这些费用与***为整个工程施工所开支费用不是重复性开支，是董成刚所做工程实际需要开支的费用，不能相互品除。此外，董成刚还应分摊工程税费100889元（1619411元×6.23%）。对于保险费26330元，董成刚认可分摊保险费的一半（13165元），予以确认。3、关于***主张合同履约保证金240000元资金利息288000元，董成刚应当承担288000元的问题。法院认为，合同履约保证金240000元是富力实业公司与宣汉县公路建设开发总公司签订的《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》所约定的。***实际出资70000元，**和***实际出资170000元，已于2006年6月27日向宣汉县公路建设开发总公司交纳。2015年9月26日和2016年3月17日，已由***先后领取。按照富力实业公司与宣汉县公路建设总公司签订的《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》“乙方在签订本合同时，必须向甲方缴纳合同履约保证金245661元人民币整，合同履约保证金不计息，工程全部完工验收合格后退还”的约定，***和**、***均不得向宣汉县公路建设总公司主张资金利息，同理，作为承接第三人权利义务的原告，***也不得要求其承担资金利息。对***要求原告分摊288000元利息的主张不予支持。4、关于***主张董成刚应当缴纳公司管理费130350元和项目经理费60000元的问题。在上述焦点二中已明确富力实业公司不得收取项目管理费，故董成刚不承担项目管理费。关于分摊项目经理费用60000元的问题，依据《中华人民共和国建筑法》及相关规定，施工工程均须配备项目经理。虽然所签订的《工程项目承包责任合同》为无效合同，但是根据实际情况，***在施工过程中履行了一定的项目经理职责，参照本地建筑工程项目经理费用市场行情，以每月5000元的标准确定项目经理费较为恰当。按照合同约定施工时间8个月，董成刚应承担公摊费用比例46.5%计算，董成刚应当承担项目经理费用为18600元。5、关于***主张董成刚支付民工工资保证金利息45000元的问题。由于二被告之间签订的《工程项目承包责任合同》为无效合同，且***未提供向富力实业公司缴纳民工工资100000元的证明材料，其主张不予支持。

根据对上述五项分摊费用的认定和法院确认的原告董成刚工程总价款1619411元（为报审后价），***除已向董成刚支付工程款856600元（656600元+200000元）外，扣除董成刚应当分摊的费用173704.2元（包括工程公用开支分摊费用41050.2元、保险费分摊费用13165元、工程税费分摊费用100889元、项目经理费分摊费用18600元），***还应当向董成刚支付工程价款589106.8元。

***辨称其已向董成刚支付工程款1223598元，但未能提交充分证据予以证明，不予支持。

关于董成刚主张支付资金利息的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，该工程实际交付时间为2016年3月17日，因此，董成刚要求梁润从2015年11月9日起按月利率6%支付资金利息至付清之日止的主张不当，且月利率超过法律规定，法院调整为，***应当支付董成刚欠款利息以589106.8元为基数，从2016年3月17日起按年利率6%计算至付清之日止。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告***于本判决发生法律效力后十五日内支付原告董成刚工程欠款589106.8元及资金利息（以工程欠款589106.8元为基数，从2016年3月17日起按年利率6%计算至付清之日止）；二、驳回原告董成刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，被告***应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10505元，由原告董成刚负担1505元，被告***负担9000元。

二审中，上诉人***提交了下列材料作为证据，1、宣清公路三标段上段结算情况；2、宣清公路三标段后期复工结算情况。证明上诉人与第三人**就案涉工程的上段进行过结算，复工前**应当补上诉人123560元，复工后根据双方收支结算，**还要收117135元；3、爆破公司出具的证明，包含相应的票据，证明宣清公路上段相关爆破费用金额，特别注明系炸药费用。

董成刚质证认为，1、这三份证据都不是新证据，2、没有任何人的签名或手印确认，真实性无法确认，3、2006年6月28日***与**、***有过结算，结算单中有双方的签名，且上诉人是一直认可了这个结算的，复工后的结算，有2015年11月9日***的女婿陈俊良签字确认的结算清单为证，二审中提供的这个所谓结算与前面的均相矛盾，不能作为本案证据使用。炸药费用证明，没有经办人负责人签名，不符合单位作证的基本要件，真实性无法确认，该证明没有分清三合同段上段和下段的情况，不能作为本案认定事实的依据。董成刚的爆破费用是董成刚自己支付了的。

富力实业公司质证认为，1、前两组结算情况证据，因我们不是参与人，对真实性不发表意见，是否是新证据，由法院审查，两份证据载明的两个数据的真实性我们无法认定，2、爆破费用的证明是指整个标段的爆破器材费用和爆破管理费用，不是董成刚所说的爆破施工的费用，器材费用和管理费用是公摊费用，真实性不发表意见，由法院核查。

***质证认为，第一组证据和董成刚关系不大，第二组证据，我对结算数据是否准确不发表意见，但可证明两份证据是**书写的。第三组证据爆破费用是复工后的，不清楚，因我们是停工前参与的。

合议庭对上诉人提供的证据认证为，宣清公路三标段两份结算情况材料，一是材料上无案涉工程的相关人员的签名捺印，二是所有数据无相关证据证实，无法证实其真实性，三是与2006年6月28日和2015年11月9日两次有相关人员签字确认的结算清单相矛盾；爆破工程费用的证明，形式要件上无单位法定代表人的签名，内容上真实性无法考证。证据均不属于新证据，且缺乏证据的客观性、真实性、关联性三性原则，本院不予采信。

被上诉人董成刚、原审被告富力实业公司、原审第三人**、***二审中未提供新证据。

二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案所涉宣汉县宣汉至清溪公路工程三合同段1.565公里(4K+952.94--5K+728.525K+822.43--6K+612.32）的建设工程系上诉人***与原审第三人**、***借用原审被告富力实业公司的名义中标取得。而***与**、***均属于无工程建筑资质的自然人，故，依照上列法律、法规的规定，富力实业公司与宣汉县公路建设开发总公司签订《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》和《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建补充合同书》以及富力实业公司与***签订的《工程项目承包责任合同》，均属无效合同。一审法院对此认定完全依据法律、法规的规定，并无不当，本院予以确认。***上诉认为所签订的合同为有效合同的理由不成立。

关于被上诉人董成刚是否系宣清公路三合同段上半段即

“K5+806.14-K6+612.32工程段”剩余工程的实际施工人问题。虽然宣清公路三合同段在2005年最初的建设施工过程中是由上诉人***和原审第三人**、***共同投资修建，**、***修建上半段，***修建下半段，但在2006年陆续停工后，***和**、***于2006年6月28日进行了实际的结算。2013年初复工后，**、***修建的“K5+806.14-K6+612.32工程段”剩余工程在一审中***、**、***均陈述其均未再有投资，而实际由董成刚进行的投资、投劳。***于2013年9月2日和10月26日两次通过银行转账转给董成刚工程款180000元，2014年1月14日支付民工工资42000元，***在一审中提供的董成刚书写的收到其给付856600.00元工程款的结算收条，和结算收条出具前董成刚出具给民工工资支付情况的说明，以及2015年11月9日***的现场施工管理人员其女婿陈俊良和董成刚共同签字确认的《宣清公路第三合同段K5+806.14到K6+612.32段工程量及清单》，均能证明***对董成刚实际进行上半段剩余工程的实际施工是完全清楚的。一审法院认定董成刚系宣清公路第三合同段即K5+806.14到K6+612.32段剩余工程的实际施工人正确。***上诉称仍是**、***在实际施工，董成刚只是二人的施工管理人员，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因***其未提供确实充分的证据予以佐证，应承担对其不利的法律后果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故本案虽然所签订的合同无效，但工程施工人依据合同实际修建并已交付使用的宣汉至清溪公路工程三合同段1.565公里(4K+952.94--5K+728.525K+822.43--6K+612.32）的建设工程价款应当获得支持。既然董成刚系宣清公路三合同段上半段剩余工程的实际施工人，依法有权主张就其所修建工程应获得的工程价款，故上诉人上诉称董成刚的主体资格不适格的上诉理由不能成立。一审法院在本次重审中已将宣清公路三合同段的整个修建过程中应当分摊的审计扣减工程价款、工程公用开支费、工程税费、保险费、项目经理费进行了公平合理的分摊，***仍按不服第一次一审判决上诉内容予以完全上诉是错误的。一审法院对***上诉所称的240000元履约保证金的资金占用利息、富力实业公司的管理费、民工工资保证金资金占用利息要求分摊不予支持的理由充分，正确，本院予以确认。

综上所述，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10505.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牟春艳

审判员　　古　霞

审判员　　钟　伟

二〇一八年十月十七日

书记员　　王继泽