某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）川民申2419号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，生于1955年3月6日，汉族，住四川省宣汉县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，生于1976年2月28日，汉族，住四川省宣汉县。

委托诉讼代理人：苏重桦，四川立地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘兴均，四川立地律师事务所律师。

一审被告：四川省富力实业建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区浆洗街7号2-3-1-2。

法定代表人：梁仕珠,经理。

一审第三人：吴军，男，生于1976年7月26日，汉族，住四川省宣汉县。

一审第三人：李本会，男，生于1964年2月4日，汉族，住四川省宣汉县。

再审申请人***因与被申请人***及一审被告四川省富力实业建设有限公司（以下简称富力公司）、一审第三人吴军、李本会建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市中级（2018）川17民终986号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）原一、二审判决确认《宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》和《补充合同书》无效错误。本案再审申请人与他人合作施工的形式是建筑行业的一种普遍现象，有其客观合理性，且案涉建设工程项目按时竣工、验收合格并已交付使用，未影响工程质量，建设单位对再审申请人与富力公司合伙施工的事实亦明知，应当认定为总包单位对实际施工者的概括性授权或建设单位默许实际施工者的行为，从而产生了表见代理，也体现了合同意思自治原则。被申请人起诉时亦未主张承包合同无效，一、二审判决不符合“不告不理”原则。（二）原一、二审判决对被申请人行为性质的认定错误。被申请人***实际仅为案涉工程项目的一个施工管理人员，非实际施工人。（三）原一、二审在事实认定和审判程序中存在严重瑕疵。首先，被申请人主张其是从吴军、李本会处转包工程，原审审理过程中，吴军未出庭证明该事实，李本会也未对被申请人的身份进行确认，原审认定被申请人是实际施工人身份的证据不足。其次，二审法院于2018年8月3月开庭，11月31月进行调解，其判决显示的时间却是2018年10月17月，明显不符合逻辑，也不符合审判程序。（三）有新的充分的证据证明原一、二审判决错误。再提供审申请人与吴军、李本会关于施工段的结算证据，能充分证明被申请人并非实际施工人，同时反映了再审申请人与吴军、李本会之间已经就工程段进行结算的客观事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、十、十一项规定申请再审，请求：撤销二审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被申请人承担。

***提交意见称，再审申请人申请再审主张的事实与理由均不能成立。（一）关于合同效力。1.原审判决是按合同约定来认定工程量及价款的，合同是否有效对本案的处理特别是对再审申请人的诉讼主张已无实质意义和影响，相反还影响了被申请人的诉求。2.原审认定再审申请人与一审被告富力公司是挂靠关系正确。（二）关于***的诉讼主体资格。2015年11月9月再审申请人的现场施工管理人员其女婿陈俊良与***共同签字确认的《宣清公路第三合同段K5+806.14至K6+612.32段工程量及清单》、再审申请人提供的***书写的收到其给付工程款的结算收条及通过银行转账向***支付工程款的凭证、再审申请人申请出庭作证的两位证人均证实在结算案涉工程款时***均在场、第三人吴军、李本会在一审庭审中明确承认***为涉案工程实际施工人、再审申请人与吴军、李本会均陈述对案涉工程未有投资等事实和证据，充分证明***是案涉工程实际施工人。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十六条规定，***有权提起本案诉讼。（三）判决下达后，在尚未送达当事人前，组织双方当事人调解，有利于化解矛盾，促进和谐，并不违反二审判决的法定程序。

本院经审查认为，（一）关于案涉《宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》和《补充合同书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。再审申请人***与一审第三人吴军、李本会以富力公司的名义承建案涉工程，实际是借用富力公司的资质，达到规避法律修建工程的目的。***、吴军、李本会无任何工程修建资质而签订建设工程施工合同并进行工程实际施工，其行为违反法律强制性规定，原审认定案涉《宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》和《补充合同书》无效符合法律规定。

（二）关于被申请人是否属于案涉项目实际施工人的问题。首先，被申请人主张吴军、李本会将案涉工程的剩余工程转包给被申请人承建，从被申请人提起本案诉讼至今，吴军、李本会对此并未提出异议。其次，原审查明，***、吴军、李本会在一审中均陈述对“K5+806.14-K6+612.32工程段”剩余工程未再投资，而实际由***进行的投资、投劳。再审申请人***于2013年9月2日和10月26日两次通过银行转账向***支付工程款180000元，2014年1月14日支付民工工资42000元，及***在一审中提供的***书写的收到其给付856600.00元工程款的结算收条，和结算收条出具前***出具给民工工资支付情况的说明，以及2015年11月9日***的现场施工管理人员、***女婿陈俊良和***共同签字确认的《宣清公路第三合同段K5+806.14到K6+612.32段工程量及清单》，充分证明***是案涉工程的实际施工人，且***对此亦明知。***关于原审判决认定***为实际施工人错误的再审理由不能成立。

（三）关于新证据的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，下列证据之一的为新的证据：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。根据此条规定，再审申请人***在申请再审过程中，向本院提交了三份结算单，其中一份日期显示为2006年6月28日并有***签名，一份日期显示为2015年12月14日但无任何人签名，还有一份既无日期也无签名，该三份结算单不能证明属于原审结束后新发现的证据，再审申请人也未对在原审中无法取得或不能提供作出合理说明，不属于“新的证据”。

（四）关于二审法院审判程序问题。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”根据该规定，人民法院可以把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节及一审、二审、执行、再审的全过程。在当事人收到裁判文书前，人民法院仍可以组织当事人调解。人民法院裁判文书落款日期为裁判文书的签发日期，并非向当事人送达的日期，而裁判文书是要向当事人送达之后才产生法律效力。二审法院在向当事人送达裁判文书之前再行组织调解并不违反法律规定。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、十、十一项规定的应当再审的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　向杜梅

审 判 员　王学东

审 判 员　肖黔蜀

二〇一九年八月八日

法官助理　卢　佳

书 记 员　陆　艺