成都立达昇商贸有限公司与四川宏大建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民事判决书 （2023）川01民终21950号 上诉人（原审被告）：成都立达昇商贸有限公司。住所地：成都市新都区中集大道227号2栋3楼329号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，四***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川宏大建筑工程有限公司。住所地：成都市金牛区兴科中路36号1栋11楼1号、3号、4号、5号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川天智律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1968年12月13日出生，汉族，住成都市金牛区。 上诉人成都立达昇商贸有限公司（以下简称立达昇公司）因与被上诉人四川宏大建筑工程有限公司（以下简称宏大公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2023）川0114民初6414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 立达昇公司上诉请求：1.撤销成都市新都区人民法院（2023）川0114民初6414号民事判决第一项，并依法改判驳回宏大公司的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由宏大公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、错误认定**系宏大公司员工，从而认定**不是案涉单项工程的实际施工人。1.在建筑行业中，实际施工人员挂在其挂靠施工企业购买社保是建筑挂靠市场的通行做法，因此，仅凭**在宏大公司单位购买社会保险不足以认定**就是宏大公司的员工；按照现行劳动法律法规，认定劳动关系最基本的两大要素（劳动合同和工资支付）在本案中是缺失的。2.**在案涉同一项目中，挂靠四川鑫祥晟建筑工程有限公司（以下简称鑫祥晟公司）施工（被称为该项目工程的二标段），涉及的工程价款超过8000万元，如此巨额工程的挂靠行为，显然与**是宏大公司员工的身份是相冲突和矛盾的。3.案涉单项工程的相关文件均是**签字确认，没有宏大公司的任何其他人签字。综上，**不可能是宏大公司的员工，而只是挂靠宏大公司的实际施工人。二、错误认定立达昇公司支付的案涉款项是立达昇公司支付给**挂靠的另一建筑企业的工程款。1.**既然是案涉单项工程的实际施工人，也是项目工程二标段的实际施工人，因此，其有权利处分其工程款权益，**通过微信聊天的方式委托立达昇公司的财务人员将案涉工程款支付到其挂靠的另一施工企业作为其开具发票的税金，就是对其工程款权益的处分。2.按照**的微信委托和其单方面出具的《情况说明》和《***》，足以明确案涉单项工程款已经支付，只是按照权利人的委托和指示支付给了其另一挂靠单位作为税金。三、宏大公司现在主张工程款逻辑上明显不合理，事出有因。在结算后长达两年半的时间内，宏大公司一直没有向立达昇公司主张过工程款，因为在权利人**看来，该笔工程款已经支付；而本案产生的原因在于**与宏大公司在其二标段工程款案件中分歧较大，同时据了解，**尚未兑现宏大公司挂靠管理费和税金也是原因之一。 宏大公司辩称，一、宏大公司与立达昇公司就本案建设项目工程价款达成结算协议后，立达昇公司至今未向宏大公司支付工程价款，已构成违约。经协商一致，润茂酒店***售楼部及基坑抽水工程由宏大公司施工。项目实施完成后，结合成都云峰工程项目咨询有限责任公司出具的《审计报告》，宏大公司与立达昇公司于2020年9月28日确认了《润茂酒店用品***原有基坑抽水、售楼部基础工程造价结算审核定案表》，就本案建设项目的工程价款达成结算协议：定案金额440194.97元，其中含审计咨询费3791.21元。达成结算协议后，立达昇公司至今未向宏大公司支付工程价款，已构成违约。二、立达昇公司主张**系实际施工人且已实际支付本案建设项目工程价款不是事实。1.一审过程中宏大公司已出具社保明细证明**系宏大公司员工。立达昇公司关于**系本项目实际施工人的主张不是事实，也未提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。**是否借用其它公司名义实施其他建设工程应由人民法院另案审理，与本案无关。2.立达昇公司主张已依照**的指令支付工程款不能成立。立达昇公司出示的2021年9月15日《***》与本案无关。该文件不是宏大公司提供，也未加盖宏大公司公章，宏大公司并不知情。从文件内容上来看，**就润茂酒店用品***一期二标段项目工程进行的支配和说明，与本案建设工程项目无关。值得注意的是，文件载明的金额与宏大公司主张的工程款金额不一致。在另案（2022）川0114民初1485号民事判决中认定“2022年1月24日，立达昇公司与鑫祥晟公司对账，确认截止2022年1月20日立达昇公司累计支付工程款72637300元”，事实上2021年9月15日**《***》载明的“成都***商贸有限公司转入四川鑫祥晟43.121374万元”已包含在对账确认的72637300元内，说明该款项的真实用途是立达昇公司支付的其他工程项目工程款，与本案无关。立达昇公司对同一笔款项用途的前后主张相互矛盾，不能得到支持。3.在诉讼时效内宏大公司有权自行决定何时向人民法院提起诉讼，且现实市场环境下，宏大公司作为乙方自然不愿与立达昇公司对簿公堂，但现诉讼时效已临近到期，宏大公司也不能坐视诉讼权利流失。立达昇公司上诉理由的第三条不能成立。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于实际施工人可以向发包人主张工程价款的规定，仅是在特定情况下，一定范围内为实际施工人提供的特殊救济途径，应当严格依照法定条件适用：实际施工人的受偿权利来源于人民法院对发包人、承包人和实际施工人之间关系的评判，在裁判结果生效之前发包人与实际施工人之间并不先行存在具有约束力的债权清偿关系，任意突破合同相对性会对承包人的权益造成损害。本案中，既无证据证明**与立达昇公司就案涉工程存在直接合同关系，宏大公司也未授权**与立达昇公司直接结算工程款。故立达昇公司不能随意突破合同相对性，其主张“依照**指令支付工程”没有事实和法律依据，不能得到支持。综上所述，立达昇公司拒不依照结算协议履行付款义务，已构成违约，宏大公司有权要求立达昇公司立即支付欠款并计收相应利息。 **述称，其是宏大公司的员工，只负责立达昇公司的基坑抽水和售楼部施工。关于2021年9月份聊天记录，**想暂时借用这笔款，用完后返回给立达昇公司，再支付给宏大公司，但是立达昇公司觉得比较麻烦，不好做账，故未实际操作，最后是立达昇公司以二标段的名义向鑫祥晟公司付款。 宏大公司向一审法院起诉请求：1.立达昇公司向宏大公司支付工程款440194.93元，支付截至2023年3月4日的利息39001元，并自2023年3月5日起至欠款实际付清之日止，以剩余工程款440194.93元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息；2.宏大公司就案涉工程折价或者拍卖的价款在第一项诉讼请求范围优先受偿；3.立达昇公司承担案件受理费、诉讼保全费及其他实现债权的费用。 一审法院经审理认定事实：经宏大公司、立达昇公司协商后，立达昇公司将成都市新都区斑竹园街道润茂酒店用品***原有的基坑抽水、售楼部基础工程承包给宏大公司。工程完工后，2020年9月3日，成都云峰工程项目咨询有限责任公司出具《润茂酒店用品***售楼部及基坑抽水工程审计报告》，案涉工程审定金额为440194.93元，该款中包括工程结算价437693.77元和审计咨询费用3791.21元。宏大公司、立达昇公司及审计单位共同制作的《润茂酒店用品***原有基坑抽水、售楼部基础工程造价结算审核定案表》上，对审定金额440194.93元立达昇公司于2020年9月28日签章确认，宏大公司签章处**作为负责人签名。2020年9月24日，宏大公司向立达昇公司提交了《工程款支付申请单》，明确案涉工程结算价437693.77元，此结算价执行的税率为10%，现由于“川建造价发〔2019〕181号文”要求，税率调整为9%，故最终结算价为433714.74元。2020年9月29日，宏大公司向立达昇公司开具了金额为433714.74元的增值税专用发票。 2021年9月15日，**通过微信联系立达昇公司的财务经理梁***称“***你好，把宏大建筑工程公司修售楼部工程款437693.77元，转至鑫祥晟公司暂作为税款。待（在）鑫祥晟公司进度款中扣回，然后转回宏大公司工程款。”同日，**作了一份《***》，明确：**为成都润茂酒店用品城***一期二标项目部负责人，应收立达昇公司退回保证金金额2125000元，****公司代为收回。本次开具增值税专用发票应付税金1008808元，**已转入鑫祥晟公司现金500000元，立达昇公司转入鑫祥晟公司431213.74元，本次保证金退款余款77594.26元转入鑫祥晟公司，至此，已开增值税专用发票69130000元的税款已结清。2021年9月15日，立达昇公司向鑫祥晟公司转账支付431213.74元，付款摘要为工程款。 一审另查明：1.宏大公司提交了《四川省社会保险个人缴费明细》，证明**系该公司员工。2.另案生效文书（2022）川0114民初1485号《民事判决书》中明确，**作为实际施工人挂靠鑫祥晟公司承包了润茂酒店用品***一期项目二标段工程。 一审法院认为，因本案的法律事实自《中华人民共和国民法典》施行前持续至《中华人民共和国民法典》施行后，故一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，本案适用《中华人民共和国民法典》的规定。 根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一、**是否是案涉项目的实际施工人；二、2021年9月15日，立达昇公司向鑫祥晨公司的付款是否应认定为支付的案涉工程款；三、宏大公司是否享有工程价款优先受偿权。针对焦点，一审法院分析评判如下： 关于焦点一，**是否是案涉项目的实际施工人的认定问题。立达昇公司抗辩主张**系借用宏大公司的资质承包了案涉项目，**是案涉项目的实际施工人。但根据一审审理查明的事实，**与宏大公司有社会养老保险关系，而立达昇公司提交的证据也未能证明案涉工程项目实际由**自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，宏大公司只收取管理费并未参与案涉工程的施工、管理。故立达昇公司的抗辩主张，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。因此，**不是案涉项目的实际施工人，系宏大公司与立达昇公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，故宏大公司在履行了施工义务后，且工程造价已经审核确认的情况下，有权要求立达昇公司履行工程款的支付义务。 关于焦点二，2021年9月15日，立达昇公司向鑫祥晨公司的付款是否应认定为支付的案涉工程款。该诉争款项431213.74元的性质，根据**联系立达昇公司财务经理梁***的微信内容可知，该笔款项是委托立达昇公司付给鑫祥晟公司后用作支付税款，该笔款项是****公司的进度款中扣回，并转回宏大公司工程款。即诉争款项实际是立达昇公司支付后，立达昇公司在应付鑫祥晟公司的进度款中进行结算，而非是立达昇公司支付的案涉工程款。故诉争款项与案涉工程款无关，立达昇公司应向宏大公司支付已审核确认的工程价款，该款项应为437505.95元（宏大公司申请付款时所确认的最终工程结算价433714.74元+审计咨询费3791.21元），并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，立达昇公司应自案涉工程价款结算之日起，按同期贷款市场报价利率为标准向宏大公司计付工程价款利息。 关于焦点三，宏大公司是否享有工程价款优先受偿权的认定问题。立达昇公司对审定金额440194.93元最终签章确认时间为2020年9月28日，在此时间以后，宏大公司可以催告立达昇公司在合理期限内支付工程价款，现宏大公司主张工程价款优先受偿权已超过法律规定的除斥期间，其主张建设工程价款优先受偿权不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条的规定，一审法院不予支持。 综上所述，宏大公司要求立达昇公司支付工程款440194.93元及利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持；宏大公司主张的工程价款优先受偿权，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、立达昇公司在判决发生法律效力之日起7日内给付宏大公司437505.95元工程款及利息（以433714.74元为基数，自2020年9月28日始计算至本金付清之日止，按全国银行同同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准进行计算）；二、驳回宏大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4244元（已因适用简易程序减半收取），由宏大公司负担313元，立达昇公司负担3931元。 二审中，**未提交新证据。立达昇公司提交证据1四川省建筑市场监管公共服务平台查询的**建造师注册信息打印件2页、证据2公证书1份；该组证据显示，**在2016年7月22日之前是注册在宏大公司，2016年7月22日之后又注册在四川**建筑工程有限公司（以下简称**公司），2019年6月21日又重新注册在宏大公司，从其建造师注册的记录可以证实，其重新注册在宏大公司的时间与案涉工程的时间是吻合的。再结合本案其他证据，可以证明**系挂靠宏大公司进行施工。宏大公司质证认为，证据1没有相应原始载体，不予认可，即使该证据是真实的，2016年信息变更的理由是从宏大公司调入**公司，在2019年以后又重新在宏大公司注册，足以证明双方是雇佣关系；证据2真实性无异议，但达不到立达昇公司的证明目的，注册建造师登记与实际用工关系没有必然联系。2015年7月起宏大公司为**办理注册建造师登记，其中2016年-2018年因工作需要，由关联公司**公司为其办理注册，后2019年-2022年继续由宏大公司为**注册。通过**建造师注册变更记录，可以证明**与宏大公司长期保持稳定的关系，确实系宏大公司工作人员，系宏大公司指派参与案涉工程现场工作，并不是立达昇公司主张的项目实际施工人。**质证认为，证据1需要回去核查，已经记不清了。证据2真实性无异议，但达不到立达昇公司的证明目的，其系宏大公司员工，是根据宏大公司指派到项目现场参与工作，不是实际施工人。**公司为其注册建造师的情况其不清楚，但期间其一直是在做宏大公司的工作。 宏大公司向本院提交国家企业信用信息公示系统查询记录2页，拟证明宏大公司与**公司的股东、董事存在关联关系，2016年-2018年期间因工作需要由**公司为**办理建造师注册手续也不能否认**系其公司工作人员的事实。立达昇公司质证对该证据的真实性有异议，认为即使该证据与企业登记信息一致，也不能证明其关联关系，不能达到宏大公司的证明目的。其在一审中提交的证据已经充分证明**系挂靠宏大公司实际施工，**不是宏大公司的员工。一个企业的员工不可能同时挂靠另一家施工企业施工造价超过8000万元的土建工程，且是在同一个项目中。**质证对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，其确实为宏大公司的员工。上述证据是否采信本院将在后文综合认定。 二审中，立达昇公司对于结算款金额为433714.74元本身没有异议。二审另查明，立达昇公司与**均为本院已经生效的（2022）川01民终18785号案当事人，该案认定**借用鑫祥晟公司的资质参与润茂酒店用品***二标段的施工，2022年1月24日，立达昇公司与鑫祥晟公司对账，确认截止2022年1月20日，就润茂酒店用品***二标段立达昇公司累计支付工程款72637300元。立达昇公司认可该案中认定的立达昇公司就该案所涉项目支付的款项中包含了本案中应**的要求而转入鑫祥晟公司的款项。再查明，**以立达昇公司和鑫祥晟公司为被告，主张二公司向其支付***项目的工程款，目前该案在本院审理过程中。 二审经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，无论**与宏大公司是何关系，均不影响立达昇公司应当向宏大公司支付工程款，具体理由如下：宏大公司与立达昇公司建立的合同关系对应的工程内容与鑫祥晟公司与立达昇公司合同关系项下的工程内容并不相同，宏大公司完成相应施工内容，有权主张工程款。立达昇公司认可与宏大公司结算款金额为433714.74元，但主张已经按**的吩咐支付至鑫祥晟公司，然宏大公司与立达昇公司并未签订合同，没有约定**有权代表宏大公司处分宏大公司的工程款。即使立达昇公司认为**有权代表宏大公司，从**发送的微信内容来看，也没有将宏大公司应得工程款让渡给鑫祥晟公司的意思表示。宏大公司的起诉没有超过诉讼时效的规定，不能以起诉时间早晚作为推定权利是否让渡的依据。既然立达昇公司认可（2022）川01民终18785号案中认定的立达昇公司就***二标段项目支付的款项中包含了本案中应**的要求而转入鑫祥晟公司的款项，根据合同的相对性，立达昇公司负有向宏大公司付款的义务，原审判决立达昇公司应当向宏大公司支付工程款及利息正确，本院予以维持。事实上，从当前的诉讼情况来看，**尚在向立达昇公司主张***项目的工程款，结合生效判决关于**挂靠鑫祥晟公司对***项目施工的事实，则宏大公司、**与鑫祥晟公司在***项目的权利义务亦可以据实清结。故立达昇公司与宏大公司提交的上述证据与本案没有关联性，不予采信。 综上所述，立达昇公司的上诉请求不能成立，一审判决结果应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7863元，**都立达昇商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长** 审判员*** 审判员** 二〇二三年十一月十日 书记员**