乐山市康事达劳务分包有限公司、四川宏大建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕05民终2280号 上诉人（原审原告）：乐山市康事达劳务分包有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，四川鼎韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西锦园律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川宏大建筑工程有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1973年9月13日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，北京市康达（西安）律师事务所律师。 上诉人乐山市康事达劳务分包有限公司（下称“康事达公司”）与上诉人四川宏大建筑工程有限公司（下称“宏大公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2023）陕0502民初5323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人康事达公司委托诉讼代理人***、***，上诉人宏大公司委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 康事达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项，改判宏大公司支付工程款1000920.98元、工程重大设计变更造成的损失及预期利润1100000元、停工损失3048993.32元、其他损失443186.76元及逾期付款利息；2.诉讼费、鉴定费等费用由宏大公司负担。事实和理由：一、一审对案涉工程款认定事实错误，适用法律错误。1.鉴定意见对案涉工程一层、二层的建筑面积计算错误。根据GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.1条规定：“建筑面积计算，在主体结构内形成的建筑空间，满足计算面积结构层高要求的均应按本条规定计算建筑面积。”一层施工图上所示“室外通道”显然在主体结构内，属于主体结构内形成的建筑空间，符合“以建筑界面限定的、供人民生活和活动的场所”，并且结构层高为6.89m，按计算规范应计算全面积；“室外通道”不属于计算规范第3.0.27第1条规定的建筑物通道（骑楼、过街楼的底层），不应不计算或者减半计算建筑面积12623.14平方米。二层建筑空间是可利用空间，并且结构净高在2.10m以上的，应计算全部面积，故二层建筑面积应为7660.19平方米，鉴定机构不计算建筑面积错误。康事达公司提交的《对陕西农副产品交易中心项目一期一区工程项目造价鉴定意见书的意见》中关于鉴定意见存在的其他问题，请二审依法纠正。康事达公司针对鉴定报告的错误及时提出了回复意见，并提交了《重新鉴定意见书》，一审未回复处理，程序错误，判决错误。2.关于合同单价。因康事达公司承包劳务，根据庭审证据可以证明宏大公司分步验收（合格），另一方面，康事达公司施工中已甩项退出，除主体结构外后续施工由第三方完成，案涉项目已经投入使用，康事达公司虽无竣工验收合格的证明（上诉人客观上无法取得），但根据相关规定应当视为案涉项目质量合格，宏大公司亦未提供质量不合格的证据，故符合合同约定的奖励条件，质量一次性合格奖励8元/㎡应计入。3.关于司法鉴定报告中选择性意见。（1）康事达公司已按合同约定对三层机房进行了施工，案涉项目的主体结构是由上诉人施工完成，包括三层机房。宏大公司主张三层机房并非康事达公司施工，但未提供其他人施工的证据。康事达公司在结算中没有计入三层机房是因面积及金额较小，无专门的预结算人员，工作疏忽导致，并非康事达公司未实际施工。康事达公司认可鉴定的施工面积，但单价应按368元/㎡计算。（2）未施工完成部分（未支模、浇砼）。上诉人结算中扣除418.71㎡是根据建筑面积规范和施工图纸，扣除不应该计算的一层面积，并非未施工部分；宏大公司主张的未施工完成部分（未支模、浇砼）与一层无关，一审认定错误。（3）签证变更。宏大公司虽未在签证上签字，但康事达公司提交的微信聊天记录能够证明***对签证变更进行了审核和确认，宏大公司庭审中亦认可了***的身份。（4）塔吊、机械租赁。双方签订的《劳务合同协议书》第五条第四款中约定由康事达公司提供“大型吊装起重机械及辅助材料”，康事达公司在施工中租赁塔吊，应认定因停工导致产生塔吊租金损失。康事达公司提供了《塔式起重机合同》证明TC5610塔吊租赁费为每月18000元，停工按60%支付租金，即每月10800元，损失金额应为32400元，QTZ100塔吊比TC5610塔吊型号更大，租赁费更高，康事达公司仍按每月18000元计算，损失金额64800元，合计损失为97200元，不应按陕西省建设工程工程量清单计价费率来计算。（2）《劳务合同协议书》第四条第二款第一项“钢筋工程”中约定由康事达公司提供钢筋加工机械和切割工具，康事达公司施工时租赁机械用于施工，因停工导致钢筋加工机械租金损失，鉴定机构已对相关损失进行确定，该损失亦应认定。5.材料损失。案涉工程由于业主资金出现问题，施工的主要材料供应不上，满足不了施工进度需要多次停工，由于停工时间极长导致按合同约定应由康事达公司购买的木枋、建筑模板材料因天气原因侵泡、腐烂，造成绝大多数材料不能使用产生损失。上诉人在案涉项目中购买材料共计花费1548000元，损失金额应为1548000×15%=232200元。6.一审未认定人员工资错误。2018年初停工后，宏大公司承诺复工，但未提供施工所需材料，导致无法复工，且案涉项目施工周转材料由康事达公司提供，故派有二名管理人员和一名保卫留守，康事达公司提交了管理人员和留守人员签字的《工资表》和银行转账流水，该部分损失应由宏大公司赔偿。二、康事达公司提供的证据能够证明***参与工程项目，且其作为案涉工程项目负责人代表宏大公司对案涉工程项目进行管理、签署文件、进行结算，故有***签字的《补充协议》合法有效，对双方均具有约束力。三、一审关于停工损失认定事实错误，适用法律错误。1.根据补充协议内容，2016年7月1日至2017年3月1日之间的停工的损失应为1600000元、2017年3月1日至2017年6月30日的停工损失应为367000元。2.根据康事达公司提交的《工作联系》以及宏大公司提交的《渭南曙光伟业混凝土制品有限责任公司结算单》可以证明2017年7月30日才开始供应混凝土，2017年7月仍处于停工状态，一审未认定该部分损失错误。因该时段与2017年6月30日延续，康事达公司按照《补充协议》第一条第二款约定主张损失91750元合理，应予支持。3.《劳务合同协议书之补充协议书》的签订时间应为2018年9月底，宏大公司并未提供证据证明签订时间为2017年9月底，在未签订《劳务合同协议书之补充协议书》之前，康事达公司合同内的施工内容尚未完成，没有宏大公司同意不可能撤场，并且宏大公司停工后一直承诺复工，由于宏大公司内部承包合伙人不愿复工才甩项退出，故一审认定“承包人也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应采取适当措施减少自身的损失”错误。四、康事达公司按照原施工图纸和施工计划已采购周转材料“钢管、扣件租赁、顶筒、丝杆、木枋、模板、塔机租赁”等以及配备足够的劳务施工人员，由于设计重大变更造成部分损失，另一方面，设计变更后案涉项目总建筑面积减少导致劳务总价款减少，但康事达公司按原设计三层进行的基础作业不计算面积，相应基础成本增加，应由宏大公司补偿。设计变更后案涉项目建筑面积减少导致劳务总价款减少，导致康事达公司预期利润减少，根据民法典第772条规定，宏大公司应赔偿康事达公司因设计变更造成的损失。《补充协议》第三条对工程重大设计变更造成损失及预期利润进行了约定，应予认定。五、由于宏大公司未按合同约定支付康事达公司劳务工程款，导致康事达公司无法支付案涉项目周转材料租金，导致钢管扣件租赁方渭南川鹏机械租赁有限公司提起诉讼和申请强制执行，康事达公司因此承担了逾期付款利息、诉讼费、执行费，宏大公司应赔偿该项损失。六、康事达公司一审提交了二十一组证据，但一审却无故未予认定。一审法院并未向康事达公司通知选择鉴定机构的时间，致使康事达公司未参加鉴定机构的选定，在康事达公司提交相关未送达证据后，一审仍坚持由陕西思迈融工程建设项目管理公司进行司法鉴定，剥夺了康事达公司的诉讼权利。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，程序错误，应予纠正。 宏大公司辩称，1.关于工程款，康事达公司的上诉意见、一审法院判决认定的事实与合同约定及案件事实不符，一审判决的工程款金额远超康事达公司实际施工金额。2.康事达公司关于室外通道、采光井的面积计算无事实及法律依据。康事达公司所称的室外通道符合规范GB/T50353-2013第3.0.27条规定的不应计算面积的部分，结合本案工程图纸、施工情况，室外通道按照规范不应该计算面积，也不应该减半计算面积。二层采光井钢构雨棚并非康事达公司施工搭建，而是业主自行委托其他单位搭建，康事达公司无权主张该部分工程价款。3.康事达公司并未完成案涉工程，未交付、验收，亦未提供其投入安全生产、提高质量成本投入的相关证据，双方约定的质量、安全奖励支付条件未成就，结合鉴定报告的确定性意见，本案完工部分工程结算单价应除去无安全事故奖励10元/㎡，质量合格奖励8元/㎡。4.三层（机房）部分并非康事达公司施工，康事达公司无权主张该部分工程款。康事达公司一审提交的结算书不包含三层；康事达公司在2023年11月23日的法庭中明确表示其施工范围仅为一、二层；康事达公司未提供三层施工属其所为的证据。关于未施工完成部分（未支模、浇砼），双方提供的证据中均有关于未施工完成部分内容，一审按照宏大公司主张的405㎡计算并无不当。关于签证变更部分，康事达公司提交的签证单均无宏大公司签字、盖章，为无效签证，不能证明施工发生，更不能证明工程量，不能作为判决依据。另外，双方劳务合同协议书第四条第一项约定：设计变更、技术核定单所产生的人工费超过20000元以上，超过部分甲方承担，按照该约定，签证变更20000元以内的部分由乙方承担。关于塔吊、机械租赁、材料损失、人员工资，因宏大公司超付劳务费，康事达公司主张的上述费用已包含在劳务费中，康事达公司既要求计算劳务费，又要求计算上述费用属重复计算。宏大公司没有授权***作为管理人员参与案涉项目，也没有授权***代表宏大公司对外签订任何文件，康事达公司提供的所有***以项目负责人自居的签字文件，均无宏大公司授权或盖章，***无权代表宏大公司对外为法律行为。从现有证据可推定，康事达公司、四川三欣劳务建筑有限公司（以下简称“三欣公司”）、***之间存在关联关系，康事达公司并非善意相对人，***对宏大公司不构成表见代理，且三欣公司与***之间有账务往来，***为康事达公司作出的文件、证言等不具有客观性，不能作为判决的事实依据。康事达公司在上诉状中任意篡改证据证明内容、提供证据上加盖的印章有造假迹象，其罗列的证据不足以证明***是宏大公司的授权代表，***对宏大公司也不构成表见代理。康事达公司无权要求宏大公司履行他人与之订立的补充协议。5.关于停工损失。一审判决认定的停工原因、停工时间均与事实不符。康事达公司所述停工损失均源自***与其签订的补充协议，该补充协议对宏大公司没有约束力。一审判决推定的停工时间为2016年7月1日至2017年6月30日，该推定不具有客观性，与康事达公司在（2022）陕0502民初1932号民事判决中自述的时间矛盾，康事达公司在该判决中辩称“...后于2016年7月30日开工，2016年10月20日停工”。一审判决根据商混供应期推定停工时间缺乏客观性，根据建设工程施工一般规律，商混供应周期与项目整体进展时间不能等量齐观。在宏大公司超付劳务款的前提下，一审判决将康事达公司对川鹏公司的违约责任直接认定为康事达公司的停工损失，转嫁于宏大公司，缺乏事实及法律依据。康事达公司主张停工损失，应该提供证据证明停工原因、停工时间、损失金额，一审法院在无上述证据且无明确鉴定意见的情况下，推定停工时间，嫁接停工损失的做法，无事实及法律依据。康事达公司主张工程重大设计变更造成的损失及逾期利润无事实及法律依据。康事达公司提交的《补充协议》《陕西农副产品展销一期二层实际费用》均无宏大公司签章及授权签字确认。施工过程中康事达公司存在人员配备不齐、不专业、拖欠工人工资等违约行为，导致无法正常施工。关于其他损失，宏大公司超付劳务费的情况下，康事达公司对其他民事主体的违约行为应该由其自己承担责任，康事达公司的利息主张没有事实依据。康事达公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应驳回，一审判决部分判项缺乏事实及法律基础，应改判。 宏大公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、改判宏大公司不支付竣工无安全事故奖励金、退还履约保证金、支付停工损失或将本案发回重审。2、一二审案件受理费、鉴定费由康事达公司承担。事实和理由：1.《陕西农副产品交易中心劳务分包合同》中虽约定工程竣工时无重大安全事故则按建筑面积10元/㎡奖励,但康事达公司负责的工程未竣工及验收，签订补充协议后在没有完成约定工作内容情况下撤场，陕融（鉴）字[20240301]号《工程造价鉴定意见书》中“因项目未施工完成，合同中竣工完成无事故奖励每平10元，质量合格奖励8元不计入单价”，该工程造价确定性意见符合合同约定及施工情况，鉴定意见应作为判决的事实依据。一审判决宏大公司支付10元/㎡安全奖励金无事实依据。实际施工过程中，康事达公司管理涣散。人员不专业并提前撤场，并未达到宏大公司预期。安全奖励金的给付需康事达公司证明其投入了安全生产成本，一审要求宏大公司提供康事达公司发生安全重大事故的证据，不符合证据规则。2.康事达公司长期欠薪导致工人流失是宏大公司不能按照施工计划采购商混的重要原因之一，《劳务分包合同补充协议书》及混凝土结算单不能直接证明现场材料未供应到位的原因在于宏大公司。康事达公司与川鹏公司之间的租赁物是按照其承包的全部项目投入的，在2017年9月宏大公司与康事达公司签订了甩项协议，此时康事达公司应将租赁物按照后续项目实际情况进行撤场，其怠于归还租赁物产生的费用，不应由宏大公司承担。3.双方合同约定待主体竣工后无息返还履约保证金，因案涉项目尚未竣工验收，同时2017年9月双方签署了甩项协议，约定了45天的工期全部完成，截止2018年1月康事达公司仍未完成，并擅自撤场，未完成协议及补充协议的约定义务，应承担违约责任，宏大公司有权不予退还履约保证金。综上，宏大公司向康事达公司支付的工程款已涵盖全部应付款项，无需再支付任何款项，一审判决认定事实错误，缺乏法律依据，应予改判。 康事达公司辩称，康事达公司作为劳务施工方，施工过程中并未发生安全事故，宏大公司应支付10元/㎡安全奖励金，且是否奖励应由法院裁判，鉴定机构关于安全奖励金属超范围鉴定，该鉴定意见不应采信。康事达公司提供的多份证据能够证明，宏大公司承认由于业主资金链断裂导致原材料短缺工程停工，应由其承担停工损失。双方按照合同约定进行了甩项，宏大公司无证据证明康事达公司存在违约行为，故应退还保证金。工程甩项结束后康事达公司多次要求结算，宏大公司均拖延，2022年康事达公司邮寄了工程结算书，宏大公司并无反馈亦未进行结算，应承担逾期付款的工程款利息。关于鉴定费承担由法院裁定。宏大公司上诉理由不能成立，应驳回。 康事达公司向一审法院起诉请求：1.判令宏大公司支付工程款6184919.52元并支付逾期付款利息（以6184919.52元为基数，自2021年1月8日起按一年期LPR计算至实际清偿之日止）。2.本案受理费69826元由宏大公司承担。后康事达公司变更诉讼请求为：1.判令解除康事达公司与宏大公司2015年11月22日签订的《陕西农副产品交易中心劳务分包合同》。2.判令宏大公司支付工程款1000920.98元、合同履约保证金200000元、工程重大设计变更造成的损失及预期利润1100000元、停工损失3048993.32元、其他损失443186.76元及逾期付款利息（以5793101.06元为基数，自起诉之日即2023年7月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。三、本案受理费69826元、鉴定费76300元由宏大公司承担。 一审法院认定，2015年11月22日，康事达公司（乙方）与宏大公司（甲方）签订陕西农副产品交易中心《劳务分包合同》，合同约定：工程名称为陕西农副产品交易中心一期，工程地点渭南市经开区，建筑结构为框剪结构，总建筑面积以结算时实际面积计算为准，区域为一区T-AG/43-26轴线。承包方式为劳务分包及所有周转材料。承包范围包括施工图纸、设计变更、技术核定单等所包含的所有基础、主体、面层、散水、周转材料、机械租赁、高强拉杆、止水拉杆、装修（厨卫面砖基层、外墙涂料及面砖）等的劳务工作内容，即交钥匙工程。所有现场内的辅助用工以及塔机基础人工及周转材料费。设计变更、技术核定单所产生的人工费用超过20000元以上，超过部分费用由甲方承担。计算方式按分部分项，按市场价按实计算。按施工图纸的要求进行主体及附属设施的施工内容。……质量要求中砼工程约定如果发生混凝土浪费，按350元/m3进行罚款。合同约定总工期240天，具体的工期安排根据建设单位以及甲方下单的生产计划为准。由于甲方材料供应不上，建设单位原因造成的中途累计停工在七天以内工期顺延，超过七天周转材料租金、管理费、人工费由甲方承担。非乙方原因，如果工程停建、缓建所造成的一切租赁、周转损失，所产生的费用由甲方承担。合同还约定综合单价为410元/㎡，按建筑面积计算面积，建筑面积按陕西省2009定额计算规则执行，综合单价为固定包干价，不作调整。如果在工程竣工时无重大安全事故则按建筑面积10元/㎡奖励乙方，进度达到甲方要求、且质量一次性合格按建筑面积8元/㎡奖励乙方。合同签订后，康事达公司进场施工。施工现场的工地公示牌载明工程名称为陕西农副产品交易中心展销中心一期工程，建设单位为陕西红新城市商业有限公司，施工单位为四川宏大建筑工程有限公司，项目经理***，工程技术负责人***。2015年11月24日，康事达公司向***转账200000元作为案涉项目一期一区项目的履约保证金。2017年1月23日，宏大公司与康事达公司达成支付***农民工工资尾款的承诺书，该承诺书载明“宏大公司承建的大红市场项目工程，因项目业主资金链断裂，无法购买主体钢材，从2016年6月底停工至今，造成康事达公司无法付清农民工工资，鉴于年关，民工工资未结清所剩尾款由宏大公司和康事达公司承诺保证所欠尾款在2017年3月底向民工代表***结清274652元。”。2017年7月，康事达公司与***签订了甲方宏大公司、乙方康事达公司的《补充协议》，载明“鉴于甲乙方2015年11月19日签订的《陕西农产品交易中心劳务分包合同》，该工程乙方于2015年12月开始进场施工，至2016年6月13日，第一层顶板混凝土全部浇筑完成，二层开始搭设满堂架及支撑模板（支模）、钢筋绑扎等工作，待模板全部完成后，没有原材料（钢筋和混凝土），工程被迫停工；主要原因是业主单位（红新公司）和施工单位（宏大公司）资金材料不到位，导致工程停工，停工期间给乙方造成钢管扣件租赁费、机械租赁费、材料费、人工费、管理人员工资等损失。因甲方未能按合同约定支付工程进度款等各种原因，工程于2016年6月底开始各分项工程陆续处于停工状态。现甲方提出工程复工要求，***作为宏大公司上述工程的实际负责人，***作为康事达公司上述工程的负责人进行协商，达成补充协议：一、关于停工损失赔偿的协商处理办法。1.经双方商定，甲方同意支付乙方从2016年6月30日至2017年3月1日期间的停工损失1600000元。2.经双方商定，甲方同意支付乙方自2017年3月1日起至2017年6月30日止的停工损失暂定367000元。3.经双方商定，鉴于上述第2条涉及的架管、架扣租赁费、塔吊租赁费均未按停工期间工地实际使用数量和乙方签订的实际租赁单价计算。双方于2017年7月22日前共同与相关租赁方协商，如果租赁方鉴于工程实际停工状态给予乙方租赁费减免，则乙方同意将上述减免的租赁费从甲方应付的停工损失赔偿中扣除。……二、关于复工前必须完成的工作及费用的商定的处理方法。三、关于项目业主对工程重大设计变更涉及的相关工作的商定处理方法。1.本次复工后，项目主对工程进行了重大设计变更，由原来的三层变更为二层。2.经甲乙双方商定，本次复工……3.鉴于项目业主对工程施工图纸进行了重大设计变更，乙方提出实际工程量减少一层，按合同约定，施工难度增大，成本增加，为了工程顺利复工，综合考虑乙方实际减少的工程量给乙方造成的实际损失和预期利润，甲方同意补偿乙方因施工图纸重大设计变更造成的综合实际损失和预期利润1100000元。……五、保证和担保措施1.***保证签订本协议已经取得甲方同意和充分授权，如甲方拒不认可或者不履行本协议的，***自愿为本协议涉及的甲方责任承担连带担保责任和按本协议约定金额支付乙方补偿金额、赔偿金额。2.***同意以其本人拥有所有权和处置权的四川理德投资发展有限公司出资额人民币2000000元为本协议涉及的甲方责任进行担保。……”。***在甲方宏大公司项目负责人处签名捺印。2017年9月底，康事达公司（承包人乙方）与宏大公司（发包人甲方）就双方签订的陕西农副产品交易中心劳务分包合同签订《劳务合同协议书补充协议书》，协议1.3约定双方同意甲方原总承包的陕西农副产品建议中心一期农产品展销中心一期工程，现甲方与建设单位达成一致，就二次结构、屋面工程、楼地面工程、装饰工程及其他零星工程放弃施工，由建设单位另行委托第三方施工单位施工。上述1.3条所述施工内容的合同价款，经双方确认同意以60元/平方米（建筑面积）综合单价从甲乙双方原签订的陕西农副产品交易中心劳务分包合同中约定的410元/平方米中扣除（即甲乙双方本工程的劳务结算综合单价调整为350元/平方米）。协议还约定乙方作为本工程B、C区主体劳务分包单位，需保证在45天内完成其施工范围内主体结构的施工内容。其他未涉及部分执行双方原签订的劳务分包合同。宏大公司加盖公章，***在宏大公司委托代理人处签名。2016年2月4日至2018年9月25日，宏大公司通过现金、委托支付等方式共计支付康事达公司工程款7196722元。庭审中，康事达公司称因宏大公司没有及时提供混凝土导致2017年12月11日开始工人在零星施工，直至2018年春节发放工人工资后工人回家；春节后其安排管理人员***、***及安保人员***在施工现场，宏大公司承诺近期复工不准拆除租赁设备然一直停工，直至2020年3月31日其逐步退还完租赁周转材料退场，春节后没有工人在场施工，宏大公司人员亦未在场。宏大公司主张2018年1月10日开始康事达公司擅自撤离全部管理人员和工人，后再未到场施工，其于2019年1月退场，业主单位于2019年4月委托第三方施工队进场进行后续施工。另查，2022年3月25日，川鹏公司因康事达公司欠付钢管、扣件、丝杠、管接头租赁费等将康事达公司、宏大公司、陕西红新城市商业有限公司起诉至一审法院，康事达公司在审理中对川鹏公司2015年11月18日至2020年3月31日期间租赁费结算单合计2422806.18元无异议，一审法院作出（2022）陕0502民初1932号民事判决书。经核算租赁费结算单，2016年7月1日至2017年6月30日期间的租赁费为1184754.69元。另查明，宏大公司提交的承包案涉工程期间供应混凝土的《渭南曙光伟业混凝土制品有限责任公司商砼结算单》，该结算单显示供应时间为2015年11月18日至2017年12月21日止，其中2015年11月18日至2016年7月6日供应商品混凝土数量合计25765.5m3，2016年7月7日至2016年11月7日未供应，2016年11月8日至2016年11月20日继续供应商品混凝土合计941m3，2016年11月21日至2017年7月29日未供应，2017年7月30日至2017年12月21日供应商品混凝土数量7550m3。本案审理中，康事达公司申请对陕西农副产品交易中心项目一期一区工程项目已完成部分工程造价及停工损失数额（2017年12月1日至2020年3月31日）进行司法鉴定。经一审法院委托，陕西思迈融工程建设项目管理有限公司作出陕融（鉴）[20240301]号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书分别给出了选择性意见、确定性意见。该《鉴定意见书》确定性意见为陕西农副产品交易中心项目一期一区已完成部分工程造价及停工损失数额的总造价为5997422.19元，其中已完成部分工程造价为5750937.5元（16431.25㎡×350元/㎡），停工损失造价246484.69元（2017年12月1日至2020年3月31日）。选择性意见为1、三层是否施工双方存在争议，未施工完成部分未有确认工作界面。签证变更未签字。罚款根据宏大公司提供工作函计算，康事达公司未确认签字盖章。机械租赁未有归还时间及数量证明材料。总造价796626.48元。其中三层（机房）8778元，未施工完成部分-23895元，签证变更724148.1元，罚款-55425元，塔吊、机械租赁143020.38元。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.《陕西农副产品交易中心劳务分包合同》合同性质；2.康事达公司已完成施工内容的工程价款及应付款、利息；3.康事达公司诉请的停工损失是否应由宏大公司承担；4.宏大公司是否应返还履约保证金；5.康事达公司诉请的设计变更损失及预期利润、其他损失的依据。关于争议焦点1，康事达公司与宏大公司签订的《陕西农副产品交易中心劳务分包合同》，宏大公司将其承包的陕西农副产品交易中心一期一区T-AG/43-26轴线工程以劳务分包的形式承包给原告康事达公司进行施工，合同约定承包方式为劳务分包及所有周转材料，承包范围亦包含大型机械租赁，属于“扩大劳务分包”，故双方签订的合同应认定为工程分包合同，而非劳务分包合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。现康事达公司诉请解除案涉合同，宏大公司于2024年5月31日庭审中同意解除合同，对康事达公司解除案涉合同的诉请予以支持。关于争议焦点2，康事达公司与宏大公司未对案涉工程价款进行共同结算。审理中，经康事达公司申请一审法院委托陕西思迈融工程建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，经鉴定确定性意见的造价组成为1.案涉合同约定施工范围内已完部分工程造价为5750937.5元（因项目未施工完，合同中竣工完成无安全事故奖励每平米10元，质量合格奖励8元未计入单价）。选择性意见包含已完成部分工程造价1.三层（机房）工程造价8778元，2.未施工完成部分（未支模、浇砼）工程造价-23895元，3.签证变更（支模、拆模、模板材料损耗337098.1元，钢筋拆除、绑扎201500元，拆除脚手架及层高增加搭设脚手架178800元，钢筋除锈6750元）工程造价724148.1元，4.罚款-55425元（混凝土浪费-5425元、施工期罚款-50000元），总计653603.1元。经审查，关于确定性意见，案涉合同约定“如果在工程竣工时无重大安全事故则按建筑面积10元/㎡奖励乙方，进度达到甲方要求、且质量一次性合格按建筑面积8元/㎡奖励乙方。”。案涉工程存在甩项，宏大公司亦甩项退场，且宏大公司未提交康事达公司施工期间发生重大安全事故的证据，故每平方米10元的无重大安全事故奖励，应予记取；《劳务合同协议书补充协议书》约定“乙方作为本工程B、C区主体劳务分包单位，需保证在45天内完成其施工范围内主体结构的施工内容”，但康事达公司未提交合同签订后45天完成案涉主体结构施工内容的证据，故进度达到甲方要求且质量一次性合格的奖励金，不予记取。综上，鉴定机构出具的确定性意见中案涉合同约定施工范围内已完部分工程造价为5915250元（16431.25㎡×360元/㎡）。关于选择性意见，针对三层（机房），宏大公司提出该部分未施工，康事达公司自行制作的结算书中面积统计表中不包含三层，康事达公司亦未提交实际施工的证据，故不予记取。针对未施工完成部分（未支模、浇砼）工程造价-23895元，康事达公司诉状陈述宏大公司未提供收尾工作的商混，又因双方没有工作界面的交接清单，鉴定机构通过对比双方自行制作的结算单，宏大公司载明现场未浇砼未支模部分工程量405㎡，康事达公司结算书面积一层扣除418.71㎡，但未明确未完工内容，鉴定机构采用宏大公司结算单未浇砼未支模工程量，较为接近客观实际，对该部分予以扣减。针对签证变更，康事达公司未提交有效施工签证，其提交的证据不能证明实际工程量的发生，故不予记取。针对施工期罚款没有送达签收记录，亦无其他证据佐证，不予记取；混凝土浪费罚款，虽有合同约定，但除混凝土公司函件外无其他证据佐证，亦未告知康事达公司罚款，康事达公司不予认可，故不予记取。综上，康事达公司已完工程的造价为5891355元（5915250元-23895），宏大公司已付款7196722元，康事达公司诉请支付工程款，不予支持。关于争议焦点3停工损失。康事达公司认为因宏大公司资金、钢材和混凝土等材料不到位导致工程2016年6月30日至2017年7月31日及2017年12月1日至2020年3月31日期间停工，根据其举示《劳务分包合同补充协议书》中“由于建设单位资金不到位原因再次停工”、《补充协议》中“没有原材料（钢筋和混凝土），工程被迫停工，主要原因是业主单位和施工单位资金材料不到位，导致工程停工”、《承诺书》中“因项目主资金链断裂无法购买钢材从2016年6月底停工至今”，上述文件可印证存在业主单位资金紧张、宏大公司存在供材不及时的问题。根据宏大公司提交施工期间混凝土供应量的结算单，统计显示2016年7月初开始停供至11月初，2016年11月中旬少量供应941m3，而后停供至2017年7月下旬重新供应，供应至2017年12月21日止，结合康事达公司自述2017年12月11日开始未供材导致工人零星施工，综合上述一审法院推定2016年7月1日起至2017年6月30日存在宏大公司供材不及时导致停工、窝工的情况，而后复工至2018年1月1日再次停工，直至康事达公司退场的事实。康事达公司依据《补充协议》主张停工损失，但***签订《补充协议》时无授权且未被追认，康事达公司在签订《补充协议》并非“善意且无过失”的尽到合理审查义务，故《补充协议》的赔偿条款对宏大公司不发生效力。根据案涉合同约定“非乙方原因，如果工程停建、缓建所造成的一切租赁、周转损失，所产生的费用由甲方承担。”。康事达公司为施工案涉工程租赁钢管扣件等并提供与川鹏公司的裁判文书，该费用可按承包人实际支付租赁费计算。关于2016年7月1日至2017年6月30日期间的损失，根据原告与川鹏公司结算单2016年7月1日至2017年6月30日期间租赁费1184754.69元，则宏大公司应承担康事达公司该期间租赁的损失1184754.69元。针对2018年1月1日起至康事达公司退场期间的损失。工程停工后，各方当事人应当本着诚实信用的原则协商处理停复工问题，暂时难以达成一致的，发包人对于停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包人也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应采取适当措施减少自身的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”。康事达公司自述春节后施工现场仅保留有几名管理人员及一名安保人员等待材料及复工，无施工人员在场，宏大公司的管理人员亦未在场。对于工程长时间停工，作为承包人的康事达公司可以但并未及时申请复工或行使合同解除权，而其在未要求施工人员到场施工的情况下，能够对是否复工作出合理预判并及时采取退还租赁物的措施，酌定自2018年1月1日起四个月为合理期限（含春节），即2018年1月1日至2018年4月30日止，对承包人超出该四个月期限的索赔主张不予支持。关于该四个月期间的损失，根据鉴定意见书对康事达公司与川鹏公司结算单中钢管、管件租赁费的意见，2018年1月1日至2018年4月30日期间的租赁费为43898.89元（19172.74+24726.15），故该期间宏大公司应承担康事达公司支出的租赁费43898.89元。针对鉴定意见选择性意见中机械租赁损失，康事达公司仅在鉴定期间提交设备租赁合同的鉴材，但庭审中对机械租赁实际使用及归还时间、数量及实际支出租赁费均未提交证据证明，故不予认定。康事达公司主张停工期间的材料损失，但其未提交充分证据证明损失，不予支持。康事达公司提交微信支付记录、银行转账记录，拟证明其支付管理人员和保卫人员工资，但该支付记录未载明用途为工资，且其未提交管理、保卫人员与其建立劳动关系等能够证明人员身份的证据，亦未提交其所述管理人员及保卫人员停工期间在场留守的证据，无法确认人员身份及是否留守现场，康事达公司对此应承担举证不能的法律后果。综上，宏大公司承担康事达公司停工损失1228653.58元（1184754.69+43898.89）。关于争议焦点4履约保证金。康事达公司已向宏大公司缴纳案涉工程履约保证金200000元。案涉合同约定“待项目竣工验收合格后无息退还履约保证金”，但案涉项目经双方协商部分工程甩项，现双方均同意解除案涉合同，履约保证金退还条件视为已成就，故宏大公司应向康事达公司返还履约保证金200000元。关于争议焦点5康事达公司诉请工程重大设计变更造成的损失及预期利润1100000元，与其他损失443186.76元。康事达公司提交与***签订的《补充协议》及《陕西农副产品展销一期二层实际费用》拟证明宏大公司应支付设计变更损失及预期利润。经审查认为，康事达公司提交的《陕西农副产品展销一期二层实际费用》没有宏大公司的签字确认，***签订《补充协议》不构成表见代理，宏大公司亦未追认，康事达公司亦未提交因图纸设计变更产生损失及预期利润的证据，对此应承担举证不能的法律后果，故对康事达公司诉请因设计变更产生损失及逾期利润1100000元，不予支持。关于康事达公司诉请其他损失，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。关于康事达公司主张的利息。康事达公司诉请停工损失利息，该损失费用应当以实际造成的损害为限，不应计算利息。宏大公司已经超付康事达公司案涉的工程款，已付款能够涵盖部分停工损失及应返还的履约保证金，故康事达公司诉请利息不予支持。宏大公司应支付康事达公司停工损失123286.58元（7196722-5891355-200000-1228653.58）。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释﹝2004﹞14号第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：1.解除乐山市康事达劳务分包有限公司与四川宏大建筑工程有限公司2015年11月22日签订的《陕西农副产品交易中心劳务分包合同》于2024年5月31日解除。2.四川宏大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向乐山市康事达劳务分包有限公司支付停工损失123286.58元。3.驳回乐山市康事达劳务分包有限公司的诉讼请求。案件受理费预收69826元，应收53518元，鉴定费76300元，由乐山市康事达劳务分包有限公司负担127529元，四川宏大建筑工程有限公司负担3895元，退还乐山市康事达劳务分包有限公司预交的案件受理费16308元。 宏大公司二审提供四组证据。第一组证据：1.陕西农副产品展销中心一期钢材用量现场储量统计；2.陕西农副产品展销中心一期工程结算表；3.工程造价咨询委托合同；4.陕西农副产品展销中心一期钢材供应情况表；5.陕西农副产品展销中心一期钢材付款记录；6.宏大公司对账、确认单、送货单、发票等。拟证明施工期间宏大公司供应的钢材量大于康事达公司施工需求，结合一审提交的劳务付款记录可以证明，业主方的资金状况不影响宏大公司付款，也不影响材料供应，康事达公司欠付工人劳务费导致现场无工可用是造成工程停工的重要原因。康事达公司对其机械供应商、材料供应商的违约责任，不能转嫁给宏大公司，停工损失及利息不应由宏大公司承担。第二组证据：商混供应商情况说明，拟证明施工期间宏大公司不存在因资金紧张停供混凝土的事实，商混供应减少与康事达公司现场施工人员少，施工人员不专业有重要关系，康事达公司欠付工人劳务费导致现场无工可用是造成工程停工的重要原因。第三组证据：陕西大展工程监理咨询有限公司证明，拟证明康事达公司项目现场施工人员不足，项目停供与其施工人员少有重大关系，康事达公司主张宏大公司支付其停工损失、停工损失利息依据事实不足。第四组证据：（2022）陕0502民初1932号民事判决书，康事达公司在判决中辩称“……后于2016年7月30日开工，2016年10月20日停工”，拟证明康事达公司在该案中自述的停工、开工时间与一审判决推定的时间相矛盾，一审推定的停工时间不应作为停工损失的计算依据。康事达公司质证称，第一组证据：1.陕西农副产品展销中心一期钢材用量现场储量统计真实性认可，关联性、证明目的均不认可，系宏大公司单方制作，不能证明案件事实；2.陕西农副产品展销中心一期工程结算表真实性、关联性、证明目的均不认可，系单方制作，不能客观反映案件事实，系业主与宏大公司的结算，与康事达公司无关；3.工程造价咨询委托合同真实性认可，关联性、证明目的不认可，工程名称为关中大红市场建设工程，与本案无关。4.陕西农副产品展销中心一期钢材供应情况表系单方制作，三性均不认可；5.陕西农副产品展销中心一期钢材付款记录真实性认可，关联性、证明目的不认可，不足以证明与本案有关；6.宏大公司对账、确认单、送货单、发票等，真实性认可，关联性、证明目的不认可。第二组证据、第三组证据不符合证据形式要件，仅有情况说明，无相关人员出庭接受询问。第四组证据的真实性认可，关联性及证明目的不认可，已生效案件事实认定及结果对其他案件不产生约束力和既判力。本院结合其他证据综合分析，宏大公司提交的第一组证据，证据1.2.4系单方制作，真实性、证明目的不予认定；证据3.5.6的真实性予以认定，但仅能证明签订了工程造价咨询委托咨询合同以及向钢材供应商支付货款，无法证明系案涉工程所用钢材以及康事达公司原因造成案涉项目停工，证明目的不予认定。第二、三组证据因仅有公司盖章无经办人签字，不符合证据形式要件，故对该两组证据不予认定。第四组证据的真实性予以认定。二审查明事实与一审法院认定事实相同，本院予以确认。 本院认为，双方主要争议的焦点是一、工程款的认定。二、宏大公司是否应承担设计变更造成的损失及预期利润，停工损失和其他损失等，以及数额如何认定。 工程款的认定。关于案涉工程一、二层建筑面积。案涉工程一层使用功能图纸明确载明为室外通道，根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013第3.0.14及3.0.27条的规定，鉴定机构结合实际情况按照1/2计算面积并无不当。《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013第3.0.19条“……有顶盖的采光井应按一层计算面积，且结构净高在2.10m及以上的，应计算全面积；……”本案中，二层采光井中庭部分无顶盖，使用功能图纸为通道，故按照上述计算规范，不应计算建筑面积。 关于三层（机房），康事达公司并未提交其对三层机房进行施工的相关证据，且其一审提交的大红市场面积统计表中不包含三层建筑面积，康事达公司主张因其疏忽导致三层（机房）未计入面积统计表不符合常理，不能成立。 关于案涉工程单价。双方在《劳务合同协议书》中约定如果在工程竣工时无重大安全事故则按建筑面积10元/㎡奖励康事达公司；进度达到宏大公司要求、且质量一次性合格按建筑面积8元/㎡奖励康事达公司。从该约定字面意思可知工程竣工时无重大事故，宏大公司即应支付10元/㎡的安全奖励金，根据谁主张谁举证的原则，宏大公司认为不应支付安全奖励金应提供康事达公司施工期间存在安全事故的相关证据，因宏大公司未能提交，一审判决10元/㎡安全奖励金并无不当，宏大公司主张康事达公司应提供投入安全生产成本相关证据，因违反证据规则，故不予支持。关于质量一次性合格奖励金，案涉工程并未办理竣工验收手续，合同约定应为确保质量的激励条款，康事达公司并没有提供质量一次性合格的相应证据，故质量奖励金8元/㎡应不予记取。 康事达公司的结算单中一层扣除418.71㎡，宏大公司的结算单中载明现场未浇砼未支模部分的工程量为405㎡，证明案涉工程存在应扣除的工程量，鉴定机构根据证人证言以及第三方进场资料，确定现场存在未施工完成项目，故其按照宏大公司结算单未浇砼未支模予以扣减工程量405㎡，符合实际情况，一审予以扣减并无不当。康事达公司提交的签证变更单并无宏大公司工作人员签字盖章，聊天记录虽显示***于2022年9月28日将变更签证发送给***，但***仅回复康事达劳务二层模板拆除文件表格，无法从该聊天记录中确定系对康事达公司变更签证的确认，故对签证变更部分不予认定。 机械租赁问题。康事达公司针对该部分仅提供了塔吊租赁合同，无停工期间实际使用塔吊、机械记录以及支付租金的相关证据，该合同在租赁期间是否实际履行不能确定，至于鉴定意见中选择性意见中机械租赁费用，是根据康事达公司自行主张的数量以及相应标准计算而来，但是否实际发生，证据不足，不予确认。 康事达公司针对材料损失提供了其购买的周转材料银行流水，该证据仅能证明其购买了周转材料花费，无法证明系用于案涉工程且因宏大公司停工原因导致其周转材料破损、无法使用的具体数量以及损失数额，且对于交工前的材料损耗周转等，都属于施工单位承担，故不予支持。 康事达公司就停工期间留守人员工资提供了银行转账流水、微信支付记录等，并未备注用途工资，且收款人是否为案涉项目留守人员无其他证据佐证，故对其留守人员工资的上诉理由不能成立。 二、宏大公司是否应承担设计变更造成的损失及预期利润，停工损失和其他损失等，数额如何认定。 康事达公司主张应按《补充协议》内容认定停工损失金额。因《补充协议》中仅有***签字，无宏大公司印章，且***在签订补充协议时并无宏大公司授权，之后宏大公司亦未追认，康事达公司提供的证据不足以证明***有权代表宏大公司就双方之间停工损失进行结算，康事达公司在涉及自身重大利益的协议签订过程中并非善意且无过失，故《补充协议》不能作为认定其损失的依据。康事达公司主张***多次代表宏大公司对工程进行管理，签署各项文件，其行为代表宏大公司，因***在参与项目建设过程中，并不能确认其是代表业主还是宏大公司，所以康事达公司主张***构成表见代理不能成立。关于停工损失问题。***等人签字的《承诺书》载明“因业主资金断裂，无法购买主体钢材，从2016年6月停工至今”，足以证明案涉工程停工系因业主资金链断裂，钢材无法供应等原因导致。关于停工时间的认定，康事达公司主张从2016年7月1日开始至2017年6月30日，应按照补充协议计算停工损失，因补充协议对宏大公司不具有法律效力，故对该主张不予支持。康事达公司主张2017年7月1日开始至2017年7月30日的期间也处于停工状态，一审没有认定该时期损失错误，因该月是否存在断断续续施工或者停工并不明确，其主张所依据的工作联系单出具时间为2017年7月14日，载明内容为工地复工、开工在即，能够证明双方已经做复工准备，康事达公司主张的2017年7月份未施工依据不足，其主张该阶段停工损失不能成立。康事达公司主张2018年以后停工损失一审认定四个月错误，按照双方签订劳务分包合同补充协议书时间是2018年9月28日，实际退场时间应该是2019年，经本院审查，康事达公司与宏大公司签订的《劳务合同协议书补充协议书》上仅有双方公司公章以及宏大公司委托代理人签字，并无落款时间，康事达公司主张双方签订时间为2018年9月，仅依据另案三欣公司提交的补充协议书落款时间，因该时间明显有涂改痕迹，并无其他证据佐证，在各方均不能提供有力的书面证据证明协议签订时间的情况下，在本院另案生效法律文书中，三欣公司自认是2017年9月签订该协议，所以一审认定该协议签订时间为2017年，应予确认。对于2018年以后的停工时间，一审结合双方在履行合同过程中各自存在问题，酌定四个月的停工期，并无不妥。 关于设计变更造成的损失及预期利润的问题。因康事达公司提交的补充协议并无宏大公司签字盖章确认，现宏大公司对补充协议并不认可，宏大公司与康事达公司之间并未就工程重大设计变更造成的损失及预期利润损失达成一致意见，康氏达公司亦未提供证据证明重大设计变更对其造成的损失以及预期利润，且本案为建设工程施工合同纠纷，与承揽合同属不同法律关系，康事达公司要求依据承揽合同纠纷相关规定赔偿其损失显然不能成立，故对其要求支付重大设计变更造成损失及预期利润损失的上诉请求不予支持。 关于其他损失。康事达公司在承包案涉工程劳务后，与川鹏公司达成租赁建筑材料合意，按约支付租赁费系康事达公司的义务，宏大公司是否按期支付其工程款不影响其对川鹏公司的义务负担，其未能按约支付川鹏公司租赁费，导致诉讼，产生诉讼费，执行费等，该部分费用应由其自行承担。 现案涉项目已交由第三方施工完成，康事达公司诉请解除案涉合同，宏大公司同意，双方合同应予解除。根据已查明事实能够确认案涉工程停工以及合同无法继续履行并非康事达公司违约造成，宏大公司应退还康事达公司缴纳的履约保证金。 业主方资金链断裂，未能及时供应材料导致案涉工程停工，在停工期间康事达公司仍租赁有川鹏公司钢管扣件等，该部分建筑材料租赁费损失应由宏大公司承担，一审以康事达公司与川鹏公司之间的生效判决认定康事达公司该部分损失并无不当。双方虽于2017年9月签订了劳务分包合同补充协议，但协议中约定有康事达公司施工内容，宏大公司主张康事达公司怠于退还租赁物，其不应承担停工期间租赁费的上诉理由不能成立 一审鉴定程序合法，鉴定人员具有相应资质，符合法律规定，故康事达公司主张一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人康事达公司、宏大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 乐山市康事达劳务分包有限公司预交二审受理费50089元，由其负担；四川宏大建筑工程有限公司预交二审受理费2766元，由其负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十七日 法官助理*** 书记员***