某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂12民终939号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1964年12月7日生，住湖北省嘉鱼县。

委托诉讼代理人：***，湖北省赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年2月15日生，住四川省盐亭县。

被上诉人（原审被告）：四川省汇川送变电建设有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区***二路11号7幢4层7-4号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方婉秋，湖北君泽律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、四川省汇川送变电建设有限责任公司（以下简称汇川公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院(2018)鄂1281民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

卢游向本院上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判由被上诉人承担80％赔偿责任，即在一审判决给付的44256.4元的基础上再增加44256.4元；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定卢游误工费标准错误，应按照每天200元计算；2.原审判决划分责任比例错误，雇主一方应承担主要责任。

李永培与汇川公司答辩称：卢游的损伤系其自身行为造成，***和汇川公司不存在过错，不应承担赔偿责任。

卢游向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告***和汇川公司立即支付原告因提供劳务受害的各项经济损失123626元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年12月，汇川公司中标承接了荆州洪湖2017年度第三批农村配电网建设与改造工程储备项目（下称洪湖配电网项目）施工工程，2017年1月4日，汇川公司与***签订“内部承包合同”，约定由***担任洪湖配电网项目的内部承包人，承包实行自主经营，自负盈亏。***于2017年6月6日雇请**为其务工，方式为卢游自带轻型厢式货车一辆为其运输施工材料，包吃住连人带车每月支付费用6000元。***租用洪湖市黄家口镇西湖驾校房屋给工人居住及堆放施工材料。2017年7月7日下午，**将货车移至驾校门外等待工人装载电缆线，此后去喝水的过程中摔倒致右膝关节粉碎性骨折。卢游摔倒后，工地负责人***当即赶回住地并安排工友开车送其到赤壁市人民医院就诊。卢游此后住院治疗22天，花费医疗费14494元，出院医嘱有“加强营养”内容。2017年11月2日，赤壁维安法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定卢游的伤情构成十级伤残，建议误工时间4个月（从受伤之日计算），护理时间2个月（从出院之日计算），后期治疗费10000元或以实际发生额支付。卢游支付了鉴定费1500元。

另查明，卢游的户籍性质为农村户口，2013年3月购买其弟弟***自建私房（位于赤壁市××砂子××社区××）的二楼并在该房屋居住至今，事发前无固定工作，平时主要收入来源为驾驶小货车拉货，但未取得道路运输从业资格证。**父亲***出生于1937年8月4日，母亲任九尔出生于1937年9月5日，二人均无养老保险，共同生育子女六个。

同时查明，***不具有项目经理资格。

一审法院认为，卢游接受***的雇佣为其提供劳务，双方形成劳务关系，**在从事劳务的过程中受伤，双方应按照各自的过错承担相应的责任。**作为完全行为能力人，在没有外来加害因素的情形下忽略自身安全注意义务，自己不慎摔倒，其本身存在重大过错,应对损害结果承担主要责任。***作为接受劳务一方，亦应对其雇佣人员的受害承担相应的民事责任。据此，酌定**和***在本案中的责任比例为60%和40%。汇川公司与***签订的“内部承包合同”约定***实行自主经营，自负盈亏，该合同实际是一份转包合同，汇川公司将自己中标的工程全部转包给不具备相应资质的***个人，依法应对***的赔偿义务承担连带责任。二被告对卢游的医疗费均无异议，故法院对卢游的医疗费14494元予以认可，赤壁维安法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书证实卢游的伤情还需后期治疗费10000元，汇川公司虽对此鉴定结论提出异议，但未在规定期限内申请重新鉴定，故对此鉴定结论予以采信，并据此认定卢游的后期治疗费为10000元；卢游受伤后住院治疗22天，其住院伙食补助费计算为1100元（50元/天×22天）；出院医嘱强调其要“加强营养”，故可认定其营养费为330元（15元/天×22天）；卢游的户籍性质虽为农村居民户口，但其提供了证据证实自己居住和生活在城区，其主要收入来源为从事零星运输业务，故认可按城镇居民标准计算其残疾赔偿金为58772元（29386元×20年×0.1）；同理，其被扶养人生活费也应按城镇居民人均消费性支出标准计算。卢游的父母均已年满八十岁，既无劳动能力又无其他生活来源，卢游应对其尽扶养义务，其扶养费计算为3340元（20040元×5年÷6人×0.1×2人）；**在事发前无固定工作，其在李永培处务工系临时工作性质，***与其约定的每月6000元工资包含了其提供的轻型厢式货车的使用费用，且其并未取得道路运输从业资格证，故其要求按每天200元标准计算误工费没有事实及法律依据，酌情按居民服务业行业标准计算其误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。该条款明确了伤残误工时间的计算上限是“定残前一天”，故卢游的误工时间仅能计算至2017年11月1日共计118天，误工费计算为10564元（32677元÷365天×118天）；卢游的伤情经鉴定需护理2个月（从出院之日计算），加上住院22天的护理费共计为7341元（32677元/年÷365天/年×82天）；卢游主张交通费200元虽未提交票据，根据其住院天数及家庭住址予以支持；此外，卢游受伤势必给其带来较大的精神痛苦，应当予以适当精神抚慰，酌情认定精神抚慰金3000元。据此确定原告卢游因此次事故造成的损失为110641元（其中医疗费14494元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费1100元、营养费330元、误工费10564元、护理费7341元、残疾赔偿金58772元、被扶养人生活费3340元、精神抚慰金3000元、交通费200元、鉴定费1500元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***在本判决生效后十日内赔偿卢游各项损失44256.4元（110641元×40%），四川省汇川送变电建设有限责任公司对***的赔偿义务承担连带责任；二、驳回卢游的其他诉讼请求。案件受理费930元减半收取为465元，由卢游负担165元，***负担300元。

二审中，上诉人**向法庭提交经营性道路货物运输驾驶员从业资格证书一份，拟证明其拥有货运驾驶员的从业资格。

汇川公司认为卢游在一审举证阶段并未提交该证据，故不应作为新证据在二审阶段予以采信。

***对上述证据的真实性及证明目的未提出异议。

本院经审查，汇川公司在一审期间就卢游是否具有从业资格提出过明确抗辩，一审法院也告知**在庭后应补交相应证据，但**仍未在本案一审阶段提交从业资格证书。故本院认为汇川公司的质证意见成立，对**在本院二审期间提交的经营性道路货物运输驾驶员从业资格证书不作为新证据予以采信。

经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，首先，关于上诉人卢游的误工费计算标准的问题。经查，***在一审调查时认可与**约定每月工资为6000元，但**与***系临时雇佣，并非固定收入，且未提供相应证据证明其近三年的平均收入情况，其误工费应按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审判决认定无误，本院予以确认。其次，关于卢游人身损害赔偿责任的分担比例问题。经查，卢游接受***的雇佣为其提供劳务，在此期间遭受的身体损害，双方应按照各自的过错承担相应责任。而根据本案查明的事实，卢游虽然是在提供劳务期间身体受损，但其受伤的直接原因并非劳务作业，而是其在行走过程中，没有外来因素加害情况下不慎摔倒所致。故一审判决认定其和雇主***分别按照60％和40％的比例承担相应责任，系已经考虑卢游作为提供劳务方及所受伤情等因素，充分保护了卢游的权益，本院对此予以认可。

综上所述，上诉人卢游的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费930元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年九月十八日

书记员***

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；