漆天成、四川省汇德建筑工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事裁定书

四川省成都市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)川01民终18630号

上诉人（原审原告）：漆天成，男，1969年11月7日出生，汉族，住四川省威远县。

委托诉讼代理人：张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川省汇德建筑工程有限责任公司。住所地：四川省简阳市简城镇建设中路***号。

法定代表人：陈举顺，职务不详。

委托诉讼代理人：严应兵，四川瑞能律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：付龙根，男，1963年5月8日出生，汉族，住四川省简阳市。

原审第三人：陈树洪，男，1971年8月16日出生，汉族，住四川省简阳市。

上诉人漆天成因与上诉人四川省汇德建筑工程有限责任公司（以下简称汇德公司）、被上诉人付龙根、原审第三人陈树洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市金堂县人民法院（2018）川0121民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人漆天成上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人参照《工伤保险条例》的有关规定支付上诉人387460.36元。事实和理由：1.一审法院认定其应承担20%的责任无事实和法律依据。本案中，汇德公司未提交任何证据证实漆天成存在过错，且工伤赔偿案件中，受伤职工不应承担过错责任;2.一审法院认定损失的计算标准有误。本案应参照《工伤保险条例》的相关规定认定漆天成的损失。就汇德公司的上诉不予认可。

上诉人汇德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人汇德公司不承担该判决第一项确定的176293.51元赔偿款或发回重审。事实和理由：赔偿标准应当适用一般人身伤害赔偿标准，一审法院按提供劳动者受害责任纠纷审理，赔偿标准以工伤保险标准判决是适用法律错误。漆天成若主张按照工伤标准进行赔偿，则案由应为劳动争议纠纷，依法应适用仲裁前置程序，况且劳动者主张工伤保险赔偿，首先应按照工伤保险条例申请工伤认定。就漆天成的上诉不予认可。

被上诉人付龙根答辩称，认可汇德公司的上诉，不认可漆天成的上诉。

原审第三人陈树洪未作陈述。

漆天成向一审法院起诉请求判令：汇德公司赔偿各项损失合计176293.51元。

一审法院认定事实：汇德公司分包了四川煤矿基本建设工程公司承建的成都-阿坝工业园区标准房建设项目（一期）劳务。2016年10月2日，汇德公司与付龙根签订了一份《协议》，将汇德公司分包劳务中的办公楼和食堂的木工作业承包给了付龙根。2016年10月22日，漆天成等人经陈树洪介绍到付龙根承包的食堂从事木工工作。2016年10月24日14时许，漆天成在锯木料时圆盘锯的锯齿损坏，锯齿飞入漆天成右眼，致使漆天成右眼受伤。当日，漆天成由工友送至简阳市人民医院，并于当日转入四川大学华西医院住院治疗于2016年11月2日出院。经医院诊断：漆天成右眼球穿通伤；右眼球内异物；右眼外伤性白内障；右眼化膝性根内炎。漆天成花去医疗费28234.23元（其中，漆天成支付10767.36元，付龙根支付17466.87元），医嘱：1.出院用药点术眼，一月后停药；2.出院一周左右复查；3.全休三月等。2017年3月27日，漆天成进行了复查。2017年4月27日，漆天成所受之伤经四川西南司法鉴定中心评定伤残程度为七级，花去鉴定费1500元。一审诉讼中，汇德公司认为漆天成之伤应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，并申请重新鉴定。2018年4月25日，经四川华大司法鉴定所鉴定漆天成之伤为Ⅷ级。汇德公司支付鉴定费1037.74元。

一审法院认定以上事实采信了四川大学华西医院出院病情证明书、医疗费、鉴定费票据、四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书、（2017）川0121民初4392号民事判决书及双方当事人陈述等证据。

一审法院认为，汇德公司将其承包的工程部分劳务分包给付龙根，漆天成经第三人陈树洪介绍到付龙根分包的工地，在从事木工工作中受伤。漆天成在该案中主张提供劳务者受害责任纠纷，只是赔偿标准参照《工伤保险条例》的有关规定，而不是主张劳动争议。根据“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任”的规定，汇德公司违法分包给不具备用工主体资格的付龙根，故应赔偿漆天成受伤损失，付龙根应承担连带赔偿责任。据此，一审法院采纳四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见，而四川华大司法鉴定所鉴定意见，一审法院不予采纳。因此产生的鉴定费用，由汇德公司自行承担。该案漆天成疏于对圆盘锯、木料的检查，造成损害自身有一定的过错宜承担20%的责任。关于付龙根与陈树洪承包问题。付龙根认为将其承包的木工又承包给了陈树洪，但在一审庭审中付龙根未举出相关证据，故一审法院不予采信。陈树洪在该案中不承担民事赔偿责任。关于漆天成工资标准问题。漆天成主张月工资1万元，但未提交相关证据，故一审法院不予支持。漆天成的工资应根据四川省2017年度建筑业平均工资标准计算，据此，漆天成各项损失分别为：医疗费用28234.23元，住院伙食补助费400元，营养费200元，护理费800元，停工留薪期工资22894.5元，一次性伤残补助金49604.75元,一次性工作医疗补助金38157.5元，一次性伤残就业补助金99209.5元，鉴定费1500元，交通费酌定1200元，以上合计242200.48元。共应赔偿漆天成193760.38元，减去已支付17466.87元，实际赔偿176293.51元。

一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一、二、三款规定，判决:一、汇德公司于判决生效后十日内赔偿漆天成176293.51元；二、付龙根对上述给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回漆天成其他诉讼请求。案件受理费6816元，由漆天成负担3548元，汇德公司、付龙根负担3268元。

二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，漆天成的诉讼请求明确要求按照《工伤保险条例》的规定确定其损失数额，故此案属于工伤保险待遇纠纷。漆天成主张工伤保险待遇，应按照《工伤保险条例》的规定履行工伤认定、劳动能力鉴定等法定前置程序；同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议仲裁是提起诉讼的法定前置程序，漆天成未经工伤认定、劳动争议仲裁等前置程序直接提起民事诉讼，于法无据。

据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初969号民事判决；

二、驳回漆天成的起诉。

漆天成预交的一审案件受理费6816元，由一审法院退还；漆天成预交的二审案件受理费6816元、四川省汇德建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费3825.87元，本院予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　臧　永

审判员　唐　健

审判员　徐苑效

二〇一八年十二月二十四日

书记员　孙　瑛