四川省集胜网络工程有限责任公司、石素兰等物件脱落、坠落损害责任纠纷民事二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川14民终890号

上诉人（原审被告）：四川省集胜网络工程有限责任公司，住所地：中国(四川)自由贸易试验区成都高新区世纪城南路599号D6栋10层1004号。

法定代表人:穆宽，该公司董事长。

委托诉讼代理人:杨丽茹，女，公司员工。

委托诉讼代理人:齐东明，北京市京师律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，女，1969年2月25日出生，汉族，农民，住四川省青神县。

委托诉讼代理人:周晓红，四川蜀青律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国移动通讯集团四川有限公司青神分公司，住所地：青神县竹艺大道。

法定代表人：黄忠祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人:向昭军，四川拓越律师事务所律师。

委托诉讼代理人:谢英杰，四川拓越律师事务所律师。

上诉人四川集盛网络工程有限责任公司（以下简称“集胜公司”）、***因与被上诉人中国移动通讯集团四川有限责任公司青神分公司（以下简称“移动公司”）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服四川省青神县人民法院（2021）川1425民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

集胜公司上诉请求：依法撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费由***和移动公司承担。事实与理由：1、一审认定集胜公司与移动公司承担连带责任是错误的。案涉光缆的所有人、管理人是移动公司，而非集胜公司。***受伤并不是因移动公司自行或者委托集胜公司前去施工所致使的，而是被大货车挂断所致，所以本案的案由，在一审期间便从地面施工损害责任纠纷变更成为了物件脱落、坠落损害责任纠纷。上诉人不应当承担责任。2、一审判决赔偿金额计算错误，一审认定***应承担10%的责任，为:(284544.6+3714.32+59391.29+11700)X10%=35935.02元，不是28454.46元。即一审判决漏算集胜公司向移动公司先行垫付的74805.61元(3714.32+59391.29+11700)中***应承担的部分。3、集胜公司并不是与移动公司一样的营运公司，只是有限责任公司，只是做网络工程的公司。当初***一审起诉的时候认为施工人是集胜公司，所以***才将集胜公司起诉的。之后通过一审审理，查明本案事故发生的时候并非集胜公司在事发地施工，只是光缆掉下来，按照移动公司的说法是被大货车挂断掉下来，所以才更改本案的案由。引起事发的光缆所有人、管理人均是移动公司。***把集胜公司列为共同被告也可以理解，但是在本案中不存在移动公司没有能力赔付的问题，不需要再网罗无关责任人来共同承担责任。集胜公司与移动公司约定过，线路有问题，移动公司会向集胜公司派工单，集胜公司再去处理，处理之后再向移动公司反馈，反馈之后再进行结算，在本案中移动公司也没有委派集胜公司去施工。如果按照一审判决，所有移动公司的线路出现问题都会有集胜公司的责任，这点明显是不合理的。

***辩称，集胜公司的上诉意见不成立，请求二审法院依法驳回。集胜公司工作人员韩纲与***儿子的通话录音显示：***受伤后集胜公司对这个事情进行了料理，并对医疗费进行了支付，集胜公司也自认了。移动的光缆掉下来了与集胜公司之前的施工行为是有关联的，所以集胜公司不是线路管理人的说法是不符合实际的。线路所有人是移动公司，管理人有移动公司也有集胜公司，所以造成的损失后果，两个公司应该对***承担连带责任，一审的判决是正确的。在事情发生之后，集胜公司自知***的损伤后果与其的行为存在因果关系，所以才支付前期的医疗费。

移动公司辩称，第一，集胜公司作为案涉光缆的管理、维护人员，对坠落的光缆未及时进行维护，导致***受伤，集胜公司理应承担赔偿责任。根据移动公司与集胜公司签订的《网络综合代维服务集中采购框架协议》、《网络综合代维服务集中采购技术规范书》，移动公司已将眉山地区所有的光缆线架设、日常24小时维护工作通过招投标的方式全部发包给了集胜公司，合同预估不含税总价高达1.8亿元，即使按照合同执行单价也高达5500万元，集胜公司在收取了高额合同对价的前提下，理应更加认真负责的履行主合同义务。2、集胜公司关于其“只应对正在施工的过程中未尽到足够的安全防护义务所产生的人身财产损害承担责任”的观点不仅有违合同约定，也不符合当今社会倡导的最基本的诚实信用原则。《协议》第七条“双方权利义务”第7款中明确约定，集胜公司理应对其正在施工过程中造成的人身财产损害承担责任。《协议》第十四条第5款:“合同履行过程中，因卖方(集胜公司)原因发生任何安全责任事故的，卖方应负责处理并承担相应责任。”第6款:“合同履行期间，因卖方(集胜公司)或卖方人员行为而造成买方和/或第三方人身和/或财产损失的，卖方应予以赔偿。”3、而此次事故的发生，正是由于集胜公司未及时对掉落的光缆进行维修、排除妨害所致，集胜公司的消极不作为是此次事故发生的主要原因，根据合同约定，理应承担赔偿责任。第二，本案中，移动公司本就要追加集胜公司为被告承担***的赔偿责任，由于***已经将集胜公司追加，所以移动公司没有申请追加。关于集胜公司称没有派工单，现实中光缆被挂掉是很紧急的事情，集胜公司的工作也有负责日常巡检，发现光缆掉落要马上进行修复排除妨害。另外根据移动公司与集胜公司签订的技术规范书第四页里面载明有集胜公司的工作内容，第五页有关于费用的信息，而处理光缆掉落属于包年的范围。综上，集胜公司应该承担本案责任。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判由集胜公司和移动公司增加支付26018元。事实与理由：1、一审事实认定错误：***的误工损失标准为163元/天，一审错误认定为120元/天。***提交的四川丹甫环境科技有限公司等支付工资的银行卡交易明细、工作牌，已能证明***至少工资领取了2年以上，因此应当按照工资累计总额除以领取月数的平均月工资163元。2、***不应当承担10%的责任。本案案发时间为早上六点以前，不是被上诉方提供的大货车通过事发路段的时间，也不是被上诉方提供照片显示的时间，早上六点过。另有事发路段附近的见证人证实，***的上班时间为早上六点，而且该路段通往厂区的路，没有路灯设施，车速慢。所以，***已尽到安全防范义务。

移动公司辩称，第一，***主张其误工费损失计算标准应当为163元/天的上诉主张没有任何依据。根据***提交的银行流水显示，其自2018年至2020年8月事发时每月的工资收入并不稳定。***事发前12个月的工资收入合计为19614元，即月平均工资为1634元，日平均工资为77元，(具体工资统计情况:2020年7月0元；2020年6月0元；2020年5月0元；2020年4月0元；2020年3月0元；2020年2月2035元；2020年1月2008元；2019年12月2165元；2019年11月3701元；2019年10月3393元；2019年9月3388元；2019年8月2924元)。第二，***作为一个完全民事行为能力人，未尽到谨慎驾驶义务，存在过错，应当承担部分责任。根据事发当时的照片，可以看出***受伤时天色已明亮，天气良好，不存在任何阻挡视线的因素。***骑电瓶车走在最熟悉的上下班必经道路上，自身观察不仔细是造成此次事故的原因之一。

集胜公司辩称，***的上诉理由不成立。集胜公司的认为，线路的坠落肯定不是坠落后就马上发生事故，路上肯定还有其他人经过，足够注意肯定就不会发生事故。一审判决也是充分照顾了***的，对这个责任划分我们没有上诉，但是判决金额的计算应该是总金额的10%。

***向一审法院起诉请求：1.要求移动公司、集胜公司赔偿***门诊费576元、住院伙食补助费4680元[78天(2020年8月4日至2020年10月20日)x60元/天]、营养费7200元(180天x40元/天)、误工费29340元(180天x163元/天)、续医费11000元、交通费500元、残疾赔偿金244819.2元(38253元/年x20年x0.32)、精神抚慰金15000元、鉴定费2600元，共计315715.2元；2.诉讼费由移动公司、集胜公司承担。

一审法院经审理查明：2020年8月4日早晨，***骑二轮电动车至青神县丹浦公司上班途中，路经丹甫公司后门的公路时，被架设在公路上面的移动公司所有的电缆线绊倒摔伤。***当日被送到青神县人民医院住院治疗至2020年10月20日出院。***的伤情入院诊断为:1.创伤性脾破裂并血性腹膜炎；2.左侧第5、6、肋前支及第8、9、肋后支骨折；3.左眶部、左肘部、右小腿多处软组织损伤。出院诊断:1.创伤性脾破裂并血性腹膜炎；2.左侧第5、6、肋前支及第8、9、肋后支骨折;3.双侧血胸；4.胰腺挫裂伤；5.肠粘连；6.低蛋白血症;7.中度贫血;8.左眶部、左肘部、右小腿多处软组织损伤；9.急性胃炎；10.焦虑状态。出院医嘱:注意饮食，加强营养，门诊随访，若不适及时就诊，休息1个半月。出院记录载明住院天数为75天。至今，***自垫门诊费576元。

2020年11月11日，***的伤情经四川福森特司法鉴定所鉴定为:1.外伤性脾破裂切除术后鉴定为8级伤残，胰腺挫裂伤修补术后鉴定为10级伤残；2.续医费约为人民币11000元；3.三期评定为误工期为180日，护理期60日，营养期180日。事故发生后，集胜公司支付了***全部住院治疗费用和护理费共计74805.61元(医疗费3714.32元+医疗费59391.29元+护理费11700元)。

另查明，移动公司与集胜公司签订2019年至2021年网络综合代维服务集中采购框架协议，约定:“....由卖方集胜公司)代维服务的地点或地区为眉山、攀枝花，卖方提供的具体代维服务的内容为详见附件二技术规范书:“一、网络代维的范围和内容.......传输线路，包括传输光缆、管道、杆路、光交接箱的维护，以及隐患盯防和护线宣传等工作”。网络综合代维服务集中采购框架协议:“第七条:卖方权利义务中，第7.7条规定:卖方应负责做好服务现场的安全保护工作，实现安全生产。第十四条违约责任:第14.5条规定:合同履行过程中，因卖方原因发生任何安全责任事故的，卖方应负责处理并承担相应责任。第14.6条规定:在合同履行期间，因卖方或卖方人员行为而造成买方和第三方人身或财产损失的，卖方应予赔偿”。

一审法院认为，公民的健康权受法律保护。移动公司、集胜公司抗辩系由大货车挂断电缆所致，但不能提供具体的货车，即使由货车挂断，由于其未及时排除险情仍存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定:“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自已没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。移动公司、集胜公司应对***的损失承担赔偿责任。对关于移动公司抗辩将线路的巡检、维修义务依据合同约定交由集胜公司负责的问题，一审法院认为系内部合同关系，不能对抗外部行为。移动公司、集胜公司均应承担赔偿责任，其相关的辩称意见一审法院不予支持。同时，由于***受伤并非被悬挂物脱落、坠落直接砸伤，而是与其驾驶电动车的行为相结合发生的伤害。即如果***谨慎驾驶、合理避让则有可能避免事故的发生。由于***未谨慎驾驶、合理避让，因此***存在过错，根据《侵权责任法》第二十六条:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。的规定，应减轻移动公司、集胜公司的赔偿责任。根据本案实际，一审法院确定减轻移动公司、集胜公司10%的责任，即由移动公司和集胜公司共同承担90%的责任。关于本案的案由，一审法院结合审理中查明的事实，确定为物件脱落、堕落损害责任纠纷。

***的损失一审法院作如下评述:

1.医疗费(已扣除集胜公司垫付的医疗费63105.61元)11576元(门诊费576元+续医费11000元)；

2.住院伙食补助费4500元(75天x60元/天)；

3.营养费酌定2000元；

4.集胜公司垫付护理费11700元，集胜公司辩称垫付护理费150元/天的标准过高，因其系双方协商确定的数额且已经支付，一审法院对该项辩称意见不予支持。

5.误工费中，***对其请求按每天163元计算误工费的标准所提供的证据不足，一审法院确认***的误工费按每天120元标准计算。误工时间根据医疗机构出具的证明确定，而非根据鉴定机构对此所作出的鉴定意见确定。医嘱休息届满日或者鉴定意见确定的误工期晚于首次定残日的，误工时间计算至首次定残日前一日，即2020年11月10日，合计天数95天。综上，***的误工费为11400元(95天x120元/天);

6.残疾赔偿金的请求中，***提供了居住及收入证明等证据，一审法院结合审理中查明的事实，确认按城镇标准计算，即237168.6元(38253元/年x20年x0.31)元;

7.精神损害抚慰金15000元;

8.鉴定费2600元;

9.交通费酌定300元。

合计284544.6元。由移动公司和集胜公司连带承担90%的赔偿责任，即移动公司、集胜公司连带赔偿***256090.14元，***自行负担10%的责任即28454.46元。***、移动公司、集胜公司其他意见不符合相关法律规定，一审法院不予支持。

综上，一审法院对***的请求部分予以支持。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、中国移动通讯集团四川有限公司青神分公司、四川省集胜网络工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿***损失256090.14元;二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费2914元，由***负担645元，中国移动通讯集团四川有限公司青神分公司、四川省集胜网络工程有限责任公司负担2269元(在本判决生效后十日内交纳)。

二审中，集胜公司提交一份事故处理流程单，证明集胜公司与移动公司日常的工作流程,出现事故移动公司向集胜公司派单,修的情况我们要向移动公司回复,根据回复我们每月与移动公司结算。以此证明没有派工单的事实与集胜公司就没有关系。移动公司质证认为：对该证据的三性均不认可。根据双方协议，属于包年服务的范畴，不需要逐一进行派发。即便此次事故不属于包年服务范畴，集胜公司本身就有义务对辖区内的光缆进行盯防，遇到光缆脱落有义务对其进行排除防害措施。合同中并无约定关于突发情况订单处理流程，并且遇到突发情况时移动公司也不可能立即派出工单，工单的派发需要移动公司上会、领导审批，一般需要二、三天，这样的情况是不可能按照集胜公司的陈述先派工单再进行施工。隐患盯防也是需要派工的，不是我们24小时派人盯守的。***质证认为：对该证据的三性均不认可。集胜公司与移动公司的合作关系其不知晓，两个公司之间的合作不影响之外的人对两公司的请求，因此对集胜公司提交的材料无法判断三性，且与本案无关。本院经审查认为，集胜公司提交事故处理流程单只能反映其与移动公司之间的关系，移动公司并不认可，此单也非本案事故的处理流程单，与本案缺乏关联性，且非二审中的新证据，故本院不予采信。

***提交一张录音光盘，其内容：1、集胜公司工作人员韩纲与***儿子的通话录音，证明：集胜公司工作人员在事发之后称不会拖欠***的医疗费，全部费用由集胜公司承担，他们要走内部流程。2、***与其工段长李永刚、同事组长代春梅的通话记录截屏，证明：本案事性发生的时间是2020年8月4日凌晨5点55分之前。集胜公司的质证意见：1、对通话记录的真实性无异议，关联性由法院判断，但是8月份的5点55分左右，天已经亮了。2、对录音的直实性不予认可，录音只能双方谈到这个事情，不能证明责任人是移动公司还是集胜公司。移动公司质证意见：三性均认可，韩纲作为集胜公司员工，录音中也认可集胜公司会对***损失承担赔偿责任，录音中也叙述了***案发到就医过程，集胜公司是怎样积极配合的。韩纲作为线路的负责人员，对于集胜与移动合同的权利义务约定是很明确的。从韩纲与***的通话中，韩纲从未表述过本案应该由移动公司承担责任的话语。至于移动公司向集胜公司发出委托支付的函件，向集胜公司出具委托支付的函件，并不代表自认本案的所有损害赔偿均属于移动公司的责任，而是基于所有光缆投保了公众责任险的，出具函件只是为了在保险公司报险。本院经审查认为，通话录音及通话截屏的真实性予以确认，其关联性及证明力结合案件事实综合评定。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，一审法院依法予以确认。

本院承办人认为，本案二审争议焦点为：***受伤造成的损失有多少？该损失应由谁承担？

关于***受伤造成的损失，双方当事人对一审判决确定的住院伙食补助费4500元、营养费2000元、护理费11700元、残疾赔偿237168.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2600元、交通费300元无异议，本院依法予以确认。集胜公司上诉主张所其所垫付的医疗费63105.61元应作为***的损失，本院认为该费用各方当事人均认可，应作为***的医疗费用损失，故***的医疗费为74681.61元（集胜公司所垫付的医疗费63105.61元+门诊费576元+续医费11000元）。关于误工费，***上诉主张其误工费应按163元/天，一审错误认定为120元/天。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在本案中，***提交的盖有中国邮政储蓄银行股份有限公司印章的《一本通/绿卡通交易明细（客户）》上载明，***于2018年1月到2020年2月内，除了2019年6月未领取工资外，其余每月均领取了工资；盖有中国工商银行股份有限公司印章的《借记卡账户历史明细单》显示，***于2020年7月、8月、9月均领取了由四川丹甫环境科技有限公司发的工资。由于***于2020年3月至2020年6月均未能领取工资，而且***未能证明其与四川丹甫环境科技有限公司存在稳定的劳动或者劳务关系，也未能证明***今后也能从该公司稳定获得工资。因此，因***证据不足，一审法院认定***并没有固定收入按120元/天，确定***的误工损失为11400元(95天x120元/天)并无不当。综上，***的损失为359350.21元。

上述损失由谁承担的问题，根据《侵权责任法》第八十五条的规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，***被脱落、坠落的电缆绊倒致伤，移动公司作为电缆的所有人、使用人未提供证据证明其没有过错，应当承担侵权责任。集胜公司上诉主张其非电缆的所有人、管理人，也不是其施工过程中致电缆坠落致***受伤其不应承担责任。本院认为，根据移动公司与集胜公司签订的《网络综合代维服务集中采购框架协议》：第三条第3.2项规定：由卖方（集胜公司)代维服务的地点或地区为眉山、攀枝花。第二条第2.3项规定:“代维服务”或“服务”，指按合同规定由卖方向买方作出的行为和承诺。包括但不限于：巡检服务、应急通信服务、故障处理服务、现场支持服务、资料处理等。第七条第7.7项规定:卖方应负责做好服务现场的安全保护工作，实现安全生产。第十四条第14.5条规定：合同履行过程中，因卖方原因发生任何安全责任事故的，卖方应负责处理并承担相应责任。能够认定集胜公司为案涉电缆系由集胜公司代维服务的电缆，应承担管理人责任。集胜公司未能举出证据证明其存过错，一审判决确定其与移动公司共同承担侵权责任，符合法律规定，本院予以支持。***上诉主张由于电缆绊倒所致与其驾驶电动车的行为相结合发生的伤害，其没有过错，不应承担10%的责任。本院认为，***受伤并非被悬挂物脱落、坠落直接砸伤，而是与其驾驶电动车的行为相结合发生的伤害。如果***谨慎驾驶、合理避让，即使在早晨天未亮，也有可能避免事故的发生。本案中，由于***未谨慎驾驶、合理避让，因此***对其自身受伤存在过错。根据《侵权责任法》第二十六条:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，一审法院综合考虑减轻集胜公司和移动公司10%的责任并无不当。

本案中，集胜公司、移动公司应当承担的份额为323415.19元（359350.21元X90%），又因集胜公司已经垫付了74805.61元，因此集胜公司和移动公司还应当支付248609.58元（323415.19元-74805.61元）。

综上所述，上诉人***上诉主张不成立，应予驳回；上诉人集胜公司上诉请求部分成立。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，但未将集胜公司垫付费用计入***的总损失确定赔偿金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，判决：

一、维持四川省眉山市青神县人民法院（2020）川1425民初104号民事判决第二项；

二、变更四川省眉山市青神县人民法院（2020）川1425民初104号民事判决第二项为：中国移动通讯集团四川有限责任公司、四川集盛网络工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付***248609.58元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2914元，由中国移动通讯集团四川有限责任公司、四川集盛网络工程有限责任公司负担2294.63元，***承担619.37元；二审案件受理费6278元，四川集盛网络工程有限责任公司负担5657.76元,***负担620.24元。

本判决为终审判决。

审判长　　王美福

审判员　　罗卫平

审判员　　覃　棱

二〇二一年七月三十日

书记员　　李龙宇