某某、某某等民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终1698号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年5月11日出生，汉族，住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：李翔，四川上同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1990年9月1日出生，汉族，住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：吴胤园，四川得助（峨边）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：禹桂军，男，1989年12月12日出生，汉族，住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：胡洪铭，四川信和信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：谭红，男，1984年9月17日出生，汉族，住四川省华蓥市。

原审第三人：四川省津华电力工程有限公司，住所地四川省华蓥市广华大道机电工业园区。

法定代表人：左骄，执行董事。

原审第三人：乐山市金洋电力开发有限责任公司，住所地四川省乐山市金口河区和平彝族乡罗回街257号。

法定代表人：刘旭林，执行董事。

上诉人**因与被上诉人**、禹桂军、谭红及原审第三人四川省津华电力工程有限公司（以下简称津华电力公司）、乐山市金洋电力开发有限责任公司（以下简称金洋电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2021）川1113民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人李翔，被上诉人**的委托诉讼代理人吴胤园，被上诉人禹桂军的委托诉讼代理人胡洪铭到庭参加诉讼。被上诉人谭红及原审第三人津华电力公司、金洋电力公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2021）川1113民初139号民事判决；2.改判**、禹桂军、谭红向**退还多支付的工程款346407.12元和垫付税费123261.16元；3.本案上诉费由**、禹桂军、谭红共同承担。事实和理由：1.一审法院认定禹桂军作为实际施工人，与**构成转包合同关系，**对此无异议。在四川省华蓥市人民法院作出的（2020）川1681民初797号之一民事裁定书认定**经谭红介绍，将案涉工程再转包给**、禹桂军、谭红三人。因此，请求二审法院认定**与**、谭红之间也存在转包合同关系。2.本案一审时，因第三方工程造价审核机构对案涉工程的实际工程价值尚未审核完毕，故**在一审中仅提供工程款暂估数额。现第三方工程造价审核机构已出具竣工结算审核报告，核定施工单位所得费用合计为2926690.88元。而**已实际支付**、禹桂军、谭红工程款3273098元，对**多支付的346407.12元，**、禹桂军、谭红应当退还。另外，**实际垫付税费123261.16元，该款也应由**、禹桂军、谭红支付**。

**辩称，**与**是雇佣关系，**作为案涉工程的承包人应当自行承担工程项目盈亏。请求驳回**的诉讼请求。

禹桂军辩称，1.**无证据证明与禹桂军就工程项目承包必备内容达成一致意见，一审判决认定**与禹桂军的承包合同成立系认定事实和适用法律错误。2.**的合同相对方系津华电力公司，不是禹桂军，禹桂军不负有返还款项的义务，请求二审驳回**的诉讼请求。

谭红向本院提交书面答辩意见称，1.四川省华蓥市人民法院作出的（2020）川1681民初797号之一民事裁定书不具有既判力，并非无须举证证明的事实。2.谭红作为**的外侄、禹贵军的朋友，将**委托转交禹贵军的90万元工程款扣除92000元介绍费后，将剩余款项如数给付禹贵军，可以证实谭红并非案涉工程实际施工人。3.谭红系案涉工程的居间介绍人，并非该工程实际施工人或最终承包人，谭红无法定或约定义务与**进行结算，未收到**多支付的工程款，也无义务向**支付工程返修费及垫付的费用。4.一审判决关于**与谭红系居间介绍关系的认定正确。5.**在二审中新新增加的346407.12元工程款应当另行起诉。

津华电力公司与金洋电力公司未发表陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令**与**、禹桂军、谭红就乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV一级以下工程（1标段）进行结算；2.判令**、禹桂军、谭红共同向**返还多支付的工程款130万元（最终以实际结算为准）；3.判令**、禹桂军、谭红共同向**支付工程返修款30万元；4.判令**、禹桂军、谭红支付**为其垫付的税费123261.16元；5.本案的诉讼费由**、禹桂军、谭红承担。一审中，**申请撤回前述第一项、第三项诉讼请求，将第二项诉讼请求变更为：判令**、禹桂军、谭红共同向**退还多支付的工程款30万元（最终以实际结算为准）。

一审法院认定事实：**经谭红介绍认识**、禹桂军。2018年8月6日，津华电力公司（以下简称承包人）与金洋电力公司（以下简称发包人）签订《乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程施工总承包合同》，内容为：1.工程名称：乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程（1标段）施工总承包；工程地点：金口河区永和镇新光村、新华村、新乐村、新民村、胜利村；工程内容：新建与改造10KV线路12.6公里，新建配变3台200KVA，低压线路27.7公里，户表1603户；2.工程承包范围：乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程（1标段）施工总承包；3.合同工期：开工与竣工日期为2018年8月6日-2018年9月30日；4.质量标准：符合国家现行验收规范合格标准……合同价款：本工程建安工程费按《20KV及以下配电网工程建设预算编制与计算标准》（2016年版）、《20KV及以下配电网工程建设预算定额》（2016年版）为计算依据，下浮比例（23%）。合同估算金额为293万元（暂估价）（含税3%），工程结算以实际完成工作量……进行结算……合同订立地点：乐山市金口河区。

**与津华电力公司签订《工程项目施工管理内部总承包合同》名义参与招投标，实行独立核算、自负盈亏，且支付津华电力公司管理费。津华电力公司任命**为项目部经理、禹桂军为项目部专职安全员,禹桂军知晓《乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程施工总承包合同》。

2019年1月17日-2019年1月28日，**通过中国农业银行向禹桂军转账共计130万元。2018年9月20日-2019年1月17日，**通过中国农业银行向谭红转账共计902000元、微信转账4800元，合计905800元。谭红在2018年9月21日-2019年1月11日通过中国农业银行向禹桂军转账共计808000元。**向谭红出具收条一张，内容为：今收到谭红25000元，安友呷部分工资。2018年10月19日，**通过中国农业银行向王彦杰转账30000元；2019年1月17日，**通过中国农业银行向张祖民转账110000元；同日，**通过中国农业银行向安友呷转账133602元；2019年1月18日，**通过中国农业银行向汪信久转账30000元；2019年7月4日，**通过中国农业银行向**转账219471元；同日，**通过中国农业银行向吴习树转账384854元、向陈凤娇转账159371元；2019年7月4日，**通过微信转账严志斌（49026元）、莫大虎（30000元）、袁孝芳（12500元）、郑浩（36611元）、唐文强（17100元）、于绍刚（15000元）。

2019年6月28日，津华电力公司支付税费共计76353.55元。

2018年7月27日-2018年12月31日期间项目工程考勤表由禹桂军聘请的唐文强制作，2019年1月15日-2019年1月24日，除项目部工资（286081元）外，吴习树班组（159696元）、格布班组（13100元）、欧其格布班组234614元）、勒俄曲者班组（26847元）、张祖明班组（168301元）、文义华班组（102925元），上述班组的工资结算系唐文强制作。禹桂军在2018年7月22日-2019年1月28日期间支出除安友呷外的工人生活费315647元。禹桂军在2018年8月12日-2019年1月28日期间支出器具、柴油、汽油、水泥等费用168876元；禹桂军在2018年7月30日-2019年1月19日期间支出监理消费25675元；禹桂军在2018年8月15日-2019年1月17日期间支出安友呷班组生活费2185元；2018年8月22日，津华电力公司项目部（以下简称甲方）与王涛（以下简称乙方）签订《租车合同》，内容为：1.车型：轻卡；2.租用期限：自2018年8月22日起至工程结束为止……3.租车用途：电力施工；4.租车（包括司机）每月8000元，工程完工后付清所剩的租车金额。同日，津华电力公司项目部（以下简称甲方）与王涛（以下简称乙方）签订《安全合同》……甲方**签字。2019年1月17日，津华电力公司项目部与王涛结算金额为140500元。2019年1月17日，付永贵出具50吨大吊车15000元（已扣除借支7000元）；同日，陈上海（10KV线路结算）费用为159548元（其中30000元在结算前系借支）；同日，黄光琴出具清理土方费用4500元；同日，山仲香出具工资11700元（已扣除1000元借支）；同日，山仲香出具新华四组廖安均房租费用1300元；同日，杜高成（随车吊）结算金额为125100元（其中有60000元在结算前是借支）；2019年1月24日，童泽洪的结算工资为7500元；2019年1月1日，津华电力公司项目部（以下简称甲方）与黄敬程（以下简称乙方）签订《四川津华电力工程承包协议》，内容为：1.工程概况：乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV以下工程（1标段）新光村1组至新乐村2组全长2.58公里；2.施工内容：立杆、挖坑、电杆组立、拉线组装、金具组装、铁附件组装、导线展放；3.合同工期：2019年1月1日-2019年1月30日；……5.合同总价：工程线路长度总计2.58公里，不含税价125000元……甲方**签字。2019年1月22日，津华电力公司项目部与黄敬程结算金额为125000元。

2020年9月29日，四川省华蓥市人民法院作出（2020）1681民初797号之一民事裁定书：将本案移送四川省乐山市金口河区人民法院审理。

一审法院对本案的争议问题认定如下：

一、本案各方当事人之间的法律关系问题。

关于**与津华电力公司之间的法律关系，该院认为，**以津华电力公司的名义参与招投标，并借用其名义与金洋电力公司签订施工合同书，实行独立核算、自负盈亏，且向津华电力公司支付相应管理费，符合挂靠关系具备的借用被挂靠公司名义与发包方签订合同的特征。因此，一审法院认定**与津华电力公司系挂靠关系。

关于**与**、禹桂军、谭红之间的法律关系。**主张与**、禹桂军、谭红之间存在转包关系，**、禹桂军辩称与**系雇佣关系，谭红辩称系居间合同关系。一审法院认为，根据现有证据，本案中谭红系案涉工程的居间介绍人，理由如下：首先，**、禹桂军经谭红介绍认识**，禹桂军在与**对于案涉工程进行协商时，谈及谭红对案涉工程收取点子费的问题，这里的点子费可以理解为居间服务的费用；其次，谭红未参与案涉工程的实际施工与管理，谭红在收取**的转款后，扣除相应费用后向禹桂军转账；最后，通过谭红提供的订立合同媒介服务，禹桂军参与了案涉工程的实际施工，符合居间合同的特征。

一审法院认定**与禹贵军构成转包合同关系而非雇佣关系，理由如下：首先，虽然**与禹桂军并未签订书面协议，但从本案的实际履行情况来看，禹桂军不受**的管理与监督，对于案涉工程的施工具有其独立性；通过禹桂军举证及陈述和谭红的录音证据之间能相互印证，禹桂军所述对案涉项目存在亏损情形，不符合雇佣关系的特征；其次，禹桂军与**对案涉工程项目承建进行了商谈，实际施工过程中，涉及班组的人工、材料、机械等的支出无**的签字确认，由禹桂军进行确认支配；最后，虽然**与禹桂军之间并未就该工程的价款如何计算达成合意，但并不影响对合同性质的认定，即禹桂军作为实际施工人与**构成转包合同关系。

对于**与**之间的法律关系问题。根据“谁主张，谁举证”原则，**未提交证据予以证明，故一审法院对**主张其与**存在转包关系，不予支持。

二、**的诉讼请求能否得到支持的问题。

一审法院认为，禹桂军不具备建筑施工企业资质，其与**达成的口头转包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，双方之间的转包合同无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果。本案中，**未与禹桂军核对已完成的工程量，未结算工程价款，双方也没有进行工程交接。**提交的证据尚无法证明禹桂军已完成的工程量及相应价款，而且案涉工程是否完工，是否竣工验收等未提交证据。故一审法院对**的诉讼请求，认为其证据不足，不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。一审案件受理费7648元，由**负担。**预缴10155元，判决生效后退还**2507元。

二审中，**提交了以下证据：1.《四川省津华电力工程有限公司关于**等同志职务任命的通知》，拟证明**为项目部副经理、禹贵军为项目部专职安全员，二人均为案涉工程的实际施工人。2.《工程项目施工管理内部承包合同》，拟证明津华电力公司和**之间存在内部承包关系。3.四川中经方略造价事务所有限责任公司就案涉工程出具的《竣工结算审核报告》，拟证明案涉工程经审定价款为2926690.88元，**实际支付**、禹桂军、谭红3273098元，**超额支付346407.12元。4.津华电力公司出具的案涉工程应交缴税款明细清单，拟证明**垫交税费155059.59元。

**质证意见：对《四川省津华电力工程有限公司关于**等同志职务任命的通知》的真实性无异议，但不能达到**的证明目的，反而说明**与**系雇佣关系；对《工程项目施工管理内部承包合同》，没有看到该份证据的原件，真实性无法确认；对《竣工结算审核报告》，与本案无关联性；对津华电力公司出具的案涉工程应交缴税款明细清单，系复印件，无法确认真实性，且**作为承包人应承担的税费不应由**承担。

禹贵军质证意见：禹贵军系**的聘用人员，同意**的质证意见。

谭红、津华电力公司、金洋电力公司未发表质证意见。

本院认为，**在二审中提交的《四川省津华电力工程有限公司关于**等同志职务任命的通知》《工程项目施工管理内部承包合同》《竣工结算审核报告》以及津华电力公司出具的案涉工程应交缴税款明细清单，均能从不同方面反映案件事实，但能否达到**的证明目的，本院将结合争议焦点予以综合认定。

除以下事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实相同，予以确认。

二审另查明：**提交的《四川省津华电力工程有限公司关于**等同志职务任命的通知》载明：因工作需要，经公司研究决定，任命**为乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程施工项目部经理，**为项目部副经理、禹桂军为项目部专职安全员。通知的落款时间为2018年8月12日。

**提交的落款日期为2018年9月10日《工程项目施工管理内部承包合同》载明：津华电力公司将其中标的乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程（1标段）工程项目交由**承包，**不得将本项目再进行转包他人；**自主经营、独立核算、自负盈亏并承担该工程项目的一切经济及法律责任。该《工程项目施工管理内部承包合同》尾部有**签名，加盖有津华电力公司印章。

四川中经方略造价事务所有限责任公司于2021年7月15日出具的《竣工结算审核报告》载明：乐山市金口河区2018年脱贫攻坚农网改造项目10KV及以下工程（永和镇）结算送审金额为4392676元（其中施工费用为4177776元、其他费用为214900元），经我公司审核，审定金额为3737589元（其中施工费用为3525644元、其他费用为211945元）。根据施工合同约定，施工费用按审计金额下浮23%，施工单位所得施工费用为2714745.88元、其他费用为211945元，施工单位所得费用合计为2926690.88元。

还查明，2018年9月20日至2019年1月17日，**通过中国农业银行向谭红转账共计902000元、微信转账3800元，合计金额905800元。

**分别以**、禹桂军、谭红不当得利为由，向四川省华蓥市人民法院提起诉讼，请求三人返还超领款项。在前述三案的起诉状中，**诉称系聘请**为工程项目副经理、禹桂军和谭红为工程项目财务负责人。该院经审查，认为津华电力公司将案涉工程违法转包**施工后，**经过谭红介绍再将案涉工程转包禹桂军、谭红、**，本案应为建设工程施工合同纠纷，遂裁定将前述案件移送四川省乐山市金口河区人民法院审理。

谭红提交的其与**的通话录音中，谭红通话中问**“金口河那个活路，我就是介绍的，取的几个点子，你还把我起诉了？”**说“叫你来证明他们承包，你不出来作证证明，那有什么办法”。

谭红提交的其与禹桂军的通话录音中，谭红提及“我就是介绍给你们做的活路”，禹桂军说“你还有落头，我才是分钱没得，还倒亏几万”。

本院认为，结合当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：**与**、禹桂军、谭红之间的法律关系如何认定；**请求**、禹桂军、谭红返还多付工程款及垫付税费的理由是否成立。

一、关于**与**、禹桂军、谭红之间的法律关系如何认定的问题。

本案中，**主张其与**、禹桂军、谭红之间就案涉工程存在转包合同关系，而谭红辩称自己系居间介绍人，**、禹桂军则辩称自己系**聘请的工作人员。对此，本院认为，在**与**、禹桂军、谭红三人均未签订有书面合同的情况下，各方之间的法律关系应当结合当事人的陈述、行为特征、互相之间经济往来情况、参与工程施工管理情况等综合判断后进行认定。

对于**与谭红之间的法律关系。从谭红提交的其分别与**、禹桂军的通话录音中，谭红均提及自己在案涉工程上是居间介绍人的身份，**与禹桂军在通话中均未予以反驳。从**转款给谭红的情况来看，谭红在收到**转款后，留存部分费用后将大部分款项转账支付给了禹贵军，留存款项比例与谭红陈述的收取中介费情况相吻合。另外，谭红本人并未参与到案涉工程的施工管理，不具有与禹桂军、**共同承包案涉工程的外在行为表现。因此，从现有证据来看，应当认定谭红系居间介绍人而非共同承包人。

对于**与禹桂军、**之间的法律关系。禹桂军、**与**之间虽未签订书面转包合同，但结合以下情况来看，应当认定**与禹桂军、**之间就案涉工程有事实上的转包关系。第一，**挂靠取得案涉工程后，禹桂军、**在谭红的介绍下与**就转包事宜进行过商谈，之后**被任命为案涉工程项目部副经理，禹桂军被任命为项目部专职安全员，且禹桂军、**二人均实际参与案涉工程施工管理。第二，禹桂军除收到谭红转账支付的808000元外，在2019年1月17日至同月28日期间，还收到**转账支付的130万元。**亦于2019年7月4日收到**转款219471元。故禹桂军、**二人有直接收取**支付工程款项的事实。第三，从**、谭红分别与禹桂军的通话录音内容来看，禹桂军均提到自己在案涉工程项目上存在亏损的情况。第四，在案涉工程施工管理过程中，**以项目部主要负责人名义与案外人王涛签订《车辆租赁安全合同》。从以上情况来看，禹桂军、**二人不仅就转包事宜与**进行了商谈，而且后续实际参与案涉工程施工管理，可以认定**将案涉工程转包给禹桂军、**的事实。

二、**请求**、禹桂军、谭红返还多付工程款及垫付税费的理由是否成立的问题。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”如前所述，本案虽认定**将案涉工程转包给禹桂军、**，但**与禹桂军、**未签订书面合同，且现有证据不能证明双方就工程价款达成一致协议。**称双方口头约定按照工程结算价由**收取前期招投标费用及转包费共“9个点”外加8万元挂靠费，但**、禹桂军对此不予认可，应由**承担举证不能的不利后果。从**提交的四川中经方略造价事务所有限责任公司出具的《竣工结算审核报告》载明的审核结论来看，案涉工程价款审定金额为3737589元，根据发包方和承包方签订的施工合同约定，施工费按审计金额下浮23%，施工单位所得费用合计为2926690.88元。**挂靠津华电力公司与发包方金洋电力公司签订的《乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程施工总承包合同》中，虽然约定审定工程款下浮23%进行结算且含3%的税，但**并未提供证据证明**、禹桂军也同意按照该结算方式与**进行结算，故前述《乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程施工总承包合同》中约定的结算方式对**、禹桂军并无约束力。截至目前，**总计支付**、禹桂军的款项及支付的税费并未超过第三方审定的案涉工程未下浮的工程款金额，故**请求**、禹桂军退还超付的工程款并承担税费的请求，证据不足，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7648元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张开运

审 判 员　唐海珍

审 判 员　孙秀竹

二〇二一年十一月十七日

法官助理　卢　西

书 记 员　辜　敏