某某、某某劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2016)川01民终11311号

上诉人（原审原告）：***，女，1958年10月4日出生，汉族，住四川省成都市温江区。

委托诉讼代理人：***，四川元海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许耀，四川顺泰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：**，男，1985年10月30日出生，汉族，住四川省成都市温江区。

委托诉讼代理人：***，四川元海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许耀，四川顺泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省精正建筑工程有限责任公司，住所地：四川省成都市温江区柳城永康路403号附3号。

法定代表人：戴剑，总经理。

委托诉讼代理人：***，四川鑫天律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人四川省精正建筑工程有限责任公司（以下简称精正公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：撤销一审判决，改判确认***与精正公司之间存在劳动关系。事实和理由：（一）***、**在一审中提供的《田园花篱杂工结算单》和《考勤表》能够证明死者***在2014年10月14日发生交通事故前一直在精正公司工作。（二）**是精正公司承建的田园花篱项目的委托代理人，也是该工程的实际承办人，**于2014年7月1日、8月15日、12月8日以银行转款方式向***的账户支付了***的人工工资（劳务费）。根据建筑劳务工程的交易习惯，杂工的工资不是采取固定期限，固定支付时间（按月足额）进行支付，而是按照先借支，年底才进行总结算并支付的形式进行，由于**系精正公司的委托代理人，因此**向***支付报酬的行为系代表精正公司向***支付。（三）精正公司在一审中提供的其与**签订的《砼单项工程及场地清理施工合同》，约定精正公司将场地清理维护项目分包给**，但精正公司并未提供其与**之间的劳务费结算单、付款凭证、转账凭证等予以佐证，故一审法院认定该合同有效系认定事实错误。

精正公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

***、**向一审法院起诉请求：确认***生前与精正公司存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：（一）***系***之妻，**系***之子。2013年4月20日，精正公司与四川省蜀通建设集团有限公司签订了一份《温江永宁田园花篱新型社区项目一期二标段劳务人工费协议》，约定精正公司从温江永宁“田园花篱”新型社区项目一期二标段项目（以下简称案涉工程）的总包方四川省蜀通建设集团有限公司处承包该工程的劳务。2013年4月28日，精正公司与**签订了一份《砼单项工程及场地清理施工合同》，约定**从精正公司处承包案涉工程的砼工程项目和场地清理及维护。**承包前述工程后，又找来***等人在案涉工程施工。2014年10月14日7时9分许，**驾驶自卸货车行至成都市温江区金马镇刘家壕社区1组交叉路口处，靠路口左侧行驶时，与路口左侧驶出后正常行驶至此的***所骑电动自行车相撞，造成两车受损，***死亡的交通事故。成都市公安局温江分局交通警察大队作出《事故认定书》，认定**承担全部责任。2016年3月28日，***、**至成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：确认***与精正公司之间存在劳动关系。2016年6月27日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第1295号《仲裁裁决书》，裁决如下：***与精正公司在2013年6月10日至2013年10月16日、2014年1月至2014年8月期间存在事实劳动关系。***、**对前述仲裁裁决结果不服，认为截止至***死亡之时，***一直与精正公司存在劳动关系，遂诉至法院。（二）一审庭审中，精正公司认可了***在2013年6月10日至2013年10月16日、2015年2月至2014年8月在案涉项目工作，但精正公司主张其已将***的工作内容分包给了**。**到庭作证时，陈述**从精正公司处承包工程后，又将杂工承包给了***，***叫了其他工人来做杂工，***本人也在从事杂工工作。

一审法院认定上述事实，主要采信了身份证、营业执照、身份关系证明、劳动仲裁裁决书、温江永宁田园花篱新型社区项目一期二标段劳务人工费协议、砼单项工程及场地清理施工合同、事故认定书、证人证言以及双方当事人一致陈述等证据。

一审法院认为，***、**出示的证据仅能证明***生前曾在精正公司承包的案涉工程上班，但不能证明***是受精正公司管理，也不能证明***在领取工资时具有规律性，更不能证明***有长期、持续为精正公司工作的目的。相反，精正公司出示了《砼单项工程及场地清理施工合同》，并申请了**到庭作证。精正公司出示的前述证据证明了***并非是由精正公司按照精正公司的规章制度管理，***更可能是基于与**之间的劳务、雇佣关系或承包关系等原因而在案涉工程上班。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，因***、**出示的证据不足以证明“***与精正公司之间存在劳动关系”，故一审法院对*秀琼、**的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决：***与精正公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由***、**负担。

二审中，***、**对一审认定的“2013年4月28日，精正公司与**签订了一份《砼单项工程及场地清理施工合同》，约定**从精正公司处承包案涉工程的砼工程项目和场地清理及维护。”该项事实有异议，认为精正公司未举出其与**之间的劳务费结算单、付款凭证等予以印证，故不能认定其为真实的。精正公司对一审认定的事实均无异议。

本院经审核认为，一审认定“2013年4月28日，精正公司与**签订了一份《砼单项工程及场地清理施工合同》，约定**从精正公司处承包案涉工程的砼工程项目和场地清理及维护。”该项事实，有精正公司在一审中提交的《砼单项工程及场地清理施工合同》予以印证，该施工合同加盖了精正公司印章，**在一审庭审中亦出庭陈述《砼单项工程及场地清理施工合同》是其与精正公司签订。因此，本院对一审认定的该项事实予以确认。

本院二审对一审认定的事实予以确认。

二审另查明，（一）一审庭审中，证人**出庭陈述，其将杂工工作承包给***，由其招用的*某对***负责的杂工工作进行计工。证人*某出庭陈述，其由**招用，负责案涉项目的计工，根据出工天数以及人员的人数对***负责的工作进行计工，并根据核对后的计工情况出具结算单。***和**提交的结算单是由其出具。（二）***和**在一审中提交的银行查询单载明：2014年7月1日和2014年8月15日**分别向***账户转款15000元和62950元，2014年12月8日梁莉向***账户转款13640元。（三）精正公司未提供证据证明案涉工程的承包人**具有承包资质。

本院认为，根据本案查明的事实，精正公司将涉案工程分包给**，但其并未提供证据证明**具有承包涉案工程的资质，故精正公司对涉案工程的分包属于违法分包。但是，该违法分包并不影响***与精正公司之间法律关系的认定。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有管理与被管理的关系；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等。本案中，虽然精正公司系依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，***是具有法律、行政法规规定的主体资格的劳动者，但是，根据本案查明的事实，***系**招用，其工作情况由**招用的人员*某对其进行计工核对，系由**对其进行劳动管理；***、**提供的银行查询单亦未载明粱兵和梁莉向其汇转的款项为精正公司向***支付的工资，***、**亦未提供其他证据予以佐证，因此***、**提供的证据亦不足以证明***的工资由精正公司支付。故***与精正公司之间不存在劳动关系。

综上，***、**的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***、**负担。

本判决为终审判决。

审判长*燕

审判员史洁

审判员***

二〇一七年一月十九日

书记员***