***、朝阳固美建筑安装有限责任公司等买卖合同纠纷民事再审民事裁定书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽13民再26号

监督机关：辽宁省朝阳市人民检察院。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1971年6月6日出生，汉族，个体户，住朝阳市双塔区。

委托诉讼代理人：黄平生，辽宁亮法律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：朝阳固美建筑安装有限责任公司。住所地：朝阳县柳城街道郭家村柳城家园10#-11#幢1单元1-2层010111。

法定代表人：张树武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱永忠，该公司经理。

委托诉讼代理人：武国军，辽宁中平律师事务所律师。

被申诉人（一审被告）：孙雷，男，1976年5月2日出生，汉族，农民，住朝阳县。

委托诉讼代理人：范智成，朝阳市双塔区明理法律服务所法律工作者。

被申诉人（一审被告）：朝阳腾元房地产开发有限公司。住所地：朝阳县柳城街道拉拉屯村。

法定代表人：宁中铨，经理。

委托诉讼代理人：张志宏，辽宁东宝律师事务所律师。

申诉人***因与被申诉人朝阳固美安装有限公司（以下简称固美公司）、孙雷、朝阳腾元房地产开发有限公司（以下简称腾元公司）买卖合同纠纷一案，辽宁省朝阳县人民法院于2019年9月10日作出（2019）辽1321民初1542号民事判决。固美公司不服，向我院上诉，我院于2019年12月6日作出（2019）辽13民终3037号民事判决。***不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2020年11月24日作出（2020）辽民申3108号民事裁定，驳回了***的再审申请。***仍不服，向朝阳市人民检察院申诉，朝阳市人民检察院以朝检民监[2021]21130000125号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。本院于2021年12月13日作出（2021）辽13民监30号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员姜艳杰、黄明男出庭履行职务。申诉人***及其委托诉讼代理人黄平生，被申诉人孙雷及其委托诉讼代理人范智成，固美公司的委托诉讼代理人朱永忠、武国军，腾元公司的委托诉讼代理人张志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朝阳市人民检察院提出再审检察建议，认为现有新证据足以推翻辽宁省朝阳市中级人民法院(2019)辽13民终3037号民事判决。理由如下：

一、朝阳固美建筑安装有限责任公司的企业法人营业执照和

安全生产许可证加盖公司印章，且明确标明此复印件用于“巴黎

庄园工程孙雷借款用2013.5.20”、此复印件用于“巴黎庄园工

程孙雷招工材料购买等2013.5.20”字样，结合本案中的其他证据，能够认定在建设巴黎庄园的工程时，孙雷得到了固美公司的授权，固美公司孙雷项目部代表固美公司在“腾元·巴黎庄园”施工，即固美公司孙雷项目部的行为系其以固美公司名义进行施工的行为。二、朝阳县建设工程安全管理站出具的朝县建安站罚先告字[2013]第(28)号行政处罚先行告知书、朝阳县住房和城乡建设局2020年9月9日出具的《关于***举报案件的回复》也佐证了孙雷挂靠固美公司，其以固美公司项目部的名义在巴黎庄园工程中进行施工。三、我院依申请调取了(2016)辽1321民初第40号卷宗，该案现已生效，通过该案的证据能够推翻二审法院关于招投标通知书中落款日期为2013年7月23日，而否定开发公司与建筑公司签订建筑施工合同时间为2013年5月20日的事实，同时，亦能佐证固美公司对孙雷施工明知的事实。四、法律保护合同当事人的合法权益。孙雷以固美公司巴黎庄园项目部的名义与***达成《水泥买卖合同》、《碎石买卖合同》，双方关于合同结算达成《欠条》一份，应按约定履行。虽然巴黎庄园项目部的印章并非固美公司刻制，但综合全案证据，***有理由相信孙雷、固美公司巴黎庄园项目部系固美公司在“腾元·巴黎庄园”小区施工的代理人、负责人或管理机构，孙雷签名并加盖固美公司巴黎庄园项目部印章与***签订买卖合同、欠条等行为系实施代理行为，即代理固美公司实施与巴黎庄园施工的行为。结合全案证据，能够认定孙雷系巴黎庄园1、2、3、9号楼盘的实际施工人，其以固美公司巴黎庄园工程项目负责人的身份与***签订碎石及水泥采购合同，并加盖固美公司巴黎庄园项目部的印章，同时，所购碎石及水泥亦用于工程使用，***有理由相信孙雷有固美公司代理权，该买卖合同对固美公司发生法律效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，原审判决认定事实不清，适用法律错误，建议撤销辽宁省朝阳市中级人民法院(2019)辽13民终3037号民事判决。

马永利称：孙雷与腾元公司签订施工合同是违法发包，因为签订合同时固美公司没有取得承揽权，后来对合同进行了追认，同时固美公司为孙雷项目部出具手续，出具营业执照使申诉人有理由相信孙雷系固美公司的代理人，其行为应视为职务行为。一审法院没有判决腾元公司与孙雷共同承担连带责任合法，但腾元公司应当对违法发包承担相应的给付责任。二审法院改判之后，申诉人申请检察机关进行抗诉或者检察建议，此案重审要求三被告共同承担连带给付责任。合同有约定，谁违约谁赔付十万元违约金，而且约定逾期给付货款应按每月总货款3%支付利息。

固美公司辩称：1.固美公司是2013年7月23日中标巴黎庄园项目建设工程，而孙雷与腾元公司签订施工合同是2013年5月20日，而且这份施工合同落款是朝阳固美建筑安装有限公司孙雷项目部，固美公司没有设立过巴黎庄园项目部，签订合同时固美公司还没有中标巴黎庄园建设项目，落款孙雷项目部是孙雷自己编造的。2.(2017)行终29号行政判决书，该判决撤销了人力资源和社会保障局作出的由固美公司支付工人工资的行政处罚决定，孙雷与固美公司没有形成挂靠关系。3.孙雷与***签订的碎石买卖合同和水泥买卖合同，均系孙雷个人签字，虽然这两份合同及欠条加盖了固美公司巴黎庄园项目部的印章，但是这个印章没有证据证明是固美公司刻制的，也没有证据证明是固美公司授权，此章是私刻的。检察机关认定这个印章还有朝阳县建设局的处罚没有事实依据，此合同是孙雷项目部签订没有加盖固美公司公章。固美公司与发包方已经拟签订合同了，如果设立项目部是内部经营，没有必要和发包方签订合同。4.孙雷和***签订合同时，该合同只是孙雷个人签字，没有固美公司授权，孙雷也没有向***提供固美公司对孙雷的授权书或者介绍信。5.腾元公司与孙雷签订的建筑施工合同中，虽然约定扣5%的管理费，但是合同是腾元公司和孙雷签订，对固美公司没有约束力。腾元公司承认没有代扣管理费，也没有向固美公司交付管理费，工程款是发包方腾元公司与孙雷单独结算。综上，两份合同是孙雷个人所为，没有证据证明孙雷项目部是固美公司设立或者授权，买卖合同也没有经过授权，与固美公司没有关系。

孙雷答辩称：1.孙雷行使的是公司行为，因此不承担责任。2.检察机关已经认定。

腾元公司辩称：申请人再次申诉纯属无理缠诉，没有事实依据和法律依据，请法庭查明事实，依法不支持再审申请人的再审请求。1.腾元公司对原告与孙雷之间是否存在买卖关系不知情，即便是存在买卖关系，孙雷拖欠申请人的材料款也应该由孙雷承担偿还责任。2.腾元公司不欠孙雷的工程款，我们已经超付四百多万，主要原因是孙雷中途停工，造成我们超付。3.原告请求腾元公司承担连带责任没有法律依据，根据合同具有相对性的原则，和谁签订合同向谁主张权利。如果原告确实和孙雷具有合同关系，只能向孙雷主张权利，与腾元公司无关。如果突破合同相对性要求腾元公司承担连带责任，没有法律规定。实际施工人欠付材料款，要求发包人、承包人对材料商承担连带责任没有法律依据，请法院依法驳回申请人的再审请求。

本院再审认为，本案争议焦点为孙雷作为实际施工人与固美公司是否构成事实上的挂靠关系，固美公司对孙雷项目部欠***施工材料款是否承担合同责任。从朝阳市人民检察院和***提供的新证据看，固美公司的企业法人营业执照和安全生产许可证副本上，分别加盖固美公司印章且标明“此复印件仅限用于巴黎庄园工程孙雷借款用等2013.5.20”、“此复印件用于巴黎庄园工程孙雷招工材料购买等2013.5.20”字样，注明的日期系孙雷以固美公司项目部名义与腾元公司签订《建筑工程施工合同》的同一天。固美公司与孙雷无书面挂靠协议，否认与孙雷存在挂靠关系，为何在2013年5月20日出具以上手续，该行为是否构成授权，上述证据能否证明孙雷与固美公司形成事实上的挂靠关系，重审时应与查明。

2013年5月20日，腾元公司与固美公司孙雷项目部签订《建筑工程施工合同》一份，施工工程为巴黎庄园住宅小区1、2、3号楼及网点，合同约定腾元公司代扣管理费给固美公司，是否代扣管理费未查明。同日腾元公司与固美公司分别签订了合同编号为2013-16号的《建设工程施工合同》一份和《工程质量保修书》一份，施工工程为腾元˙巴黎庄园（E地块）第一标段。2013年7月23日，腾元公司向固美公司发出《中标通知书》。2013年8月21日，固美公司取得了“腾元巴黎庄园（E地块）第一标段施工工程”的《建筑工程施工许可证》。固美公司中标前孙雷就以固美公司孙雷项目部名义在巴黎庄园施工，中标后是否明知或应当知道孙雷以固美公司名义进行施工及是否阻止应予查明。

孙雷与固美公司之间虽无书面挂靠协议，但案涉工程中标单位为固美公司，备案的施工单位、对外公示的施工单位均为固美公司，固美公司出具相关手续并协助办理了建筑工程施工许可证，孙雷以固美公司巴黎庄园工程项目负责人的身份与***签订碎石买卖合同及水泥买卖合同，并加盖固美公司巴黎庄园项目部的印章，上述二份买卖合同均注明“附建筑施工合同一份，以证甲方身份”，孙雷项目部给***出具欠条，所购碎石及水泥亦用于工程使用，虽然固美公司巴黎庄园项目部印章不是固美公司刻制，但综合全案证据***是否有理由相信孙雷有固美公司代理权，该买卖合同是否对固美公司发生法律效力，固美公司是否需要承担合同责任，重审时应予查明和认定。

综上，原判认定事实不清，证据不足。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2019）辽13民终3037号民事判决及朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1542号民事判决；

二、本案发回朝阳县人民法院重审。

二审案件受理费115，00元，退回被申诉人朝阳固美建筑安装有限责任公司。

审 判 长　邹德辉

审 判 员　左颖慧

审 判 员　李春兆

二〇二二年六月二十三日

法官助理　朱城林

书 记 员　叶　芳

法官助理　（代）