某某、温江火星苗圃场建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黔23民终6号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年12月20日生，汉族，住四川省成都市温江区。

上诉人（原审原告）：温江火星苗圃场，住所地四川省成都市温江区寿安镇火星村一组。

经营者：***，男，1960年12月20日生，汉族，住四川省成都市温江区。

***、温江火星苗圃场共同委托诉讼代理人：王海燕，贵州道仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省绿风园林工程有限公司黔西南州分公司，住所地贵州省兴义市鲁屯镇合营村2组。

负责人：文吉亮，该分公司经理。

被上诉人（原审被告）：四川省绿风园林工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区年丰巷52号附9号。

法定代表人：张忠，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：贵州勤谨建设有限公司，住所地贵州省兴义市桔山镇新场村。

法定代表人：唐浩，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：贵州义龙(集团)投资管理有限公司，住所地贵州省黔西南州安龙县新桥镇场坝组新盛居委会。

法定代表人：邓辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡坤，该公司职工。

上诉人***、温江火星苗圃场因与被上诉人四川省绿风园林工程有限公司黔西南分公司（以下简称绿风分公司）、四川省绿风园林工程有限公司（以下简称绿风公司）、贵州勤谨建设有限公司（以下简称勤谨公司）、贵州义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称义龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初6248号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、温江火星苗圃场上诉请求：1.撤销原裁定，指令一审法院继续审理本案；2.上诉费由绿风分公司、绿风公司、勤谨公司、义龙公司承担。事实和理由：一、一审法院未查清各方当事人之间的法律关系演变过程，摘取《合伙投资协议书》界定旋林公司、绿风公司与温江火星苗圃场之间是合伙型联营关系，否定***实际施工人身份错误，剥夺了***诉权。《合伙投资协议书》并未实际履行，该协议书已被***与绿风公司在后所签的《工程项目内部施工管理承包协议书》取代，案涉工程由***实际施工和管控完成。2014年11月23日旋林公司、绿风公司与温江火星苗圃场三方签订《合伙投资协议书》后，以绿风公司名义与义龙公司签订《工程进场施工协议》，承接义龙新区一、三号道路绿化工程。因旋林公司不愿出资退出，故《合伙投资协议书》不能继续履行而终止。经协商，改由***、文吉亮和杜祥秋三人内部合伙，由***作为承包主体以绿风公司名义向义龙公司承接案涉工程。具体方式为，由***和绿风公司签订《工程内部施工管理承包协议书》，约定将《工程进场施工协议》约定的所有权利义务转由***及温江火星苗圃场承接施工，***向绿风公司缴纳项目实施保证金10万元，并按工程价款2%缴纳管理费，同时单独成立绿风分公司由***担任负责人直接管理案涉工程。绿风分公司成立后，2015年3月10日，与义龙公司签订《工程进场施工协议书》，承接义龙公司发包的义龙新区一号路、园区经九路、经十路标段道路绿化工程施工。2015年3月19日，绿风分公司又与义龙公司签订《工程进场施工协议书》，承接义龙公司发包的中国科学院华南植物经济作物育成中心广场土建以及绿化、亮化、管网等附属设施工程施工。2015年3月23日，***以火星苗圃场名义与绿风公司签订《工程项目内部施工管理承包协议书》及相关文件，约定由绿风公司将前述工程以内部分包形式转包给***，由***以绿风分公司名义对前述工程进行施工和管控。同时，亦约定有保证金和管理费。以上，《工程项目内部施工管理承包协议书》实质为转包合同，绿风公司仅收取管理费，工程由***的温江火星苗圃场独立投入施工。***与绿风公司最终法律关系为转包而非合伙。

二、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，驳回***、温江火星苗圃场的起诉缺乏事实依据，应对本案进行实体审理。一审法院未关注《工程项目内部施工管理承包协议书》的内容实质，未关注到该内部承包实为转包的法律关系，以及案涉工程是否为***独资投入人力、物力并独资管控工程施工的事实，即否认***、温江火星苗圃场实际施工人身份不当。虽然***与温江火星苗圃场在起诉时将与绿风公司之间的法律关系界定为挂靠关系，但在诉讼过程中该二人有权变更诉讼，一审法院认为当事人主张法律关系与审理查明法律关系不一致，也应向当事人进行释明。一审法院未释明即判决驳回起诉不当。

三、一审法院以《合伙投资协议书》来界定案涉纠纷为联营合同纠纷不当。《合伙投资协议书》已经被在后签订的《工程项目内部施工管理承包协议书》取代。***、温江火星苗圃场与文吉亮、杜祥秋或旋林公司和绿风公司之间因案涉工程内部合伙与本案无关系。

绿风分公司、绿风公司、勤谨公司、义龙公司均未作答辩。

***、温江火星苗圃场在一审起诉请求：1.依法判决绿风分公司、绿风公司及勤谨公司共同向***、温江火星苗圃场支付工程款1900万元(工程款最终数额以人民法院委托司法鉴定机构鉴定为准)；2.义龙公司在未付工程款范围内承担给付责任，并将***、温江火星苗圃场应得工程款直接支付给***、温江火星苗圃场；3.本案诉讼费由绿风分公司、绿风公司及勤谨公司共同负担。

一审法院经审查认为，***、温江火星苗圃场诉称的义龙新区一、三号路道路绿化工程，是先进场施工，后补办招投标的工程。2014年11月23日，贵州旋林投资管理有限公司（文吉亮）（以下简称旋林公司）为甲方、绿风公司（杜祥秋）为乙方、温江火星苗圃场（***）为丙方，签订《合伙投资协议书》约定：甲乙丙三方共同投资并以甲方为发起人参与义龙新区绿化项目的发起设立事宜；共同出资人的出资额为1000万元，其中甲方出资200万元，占出资总额的20%，乙方出资400万元，占出资总额的40%，丙方出资400万元，占出资总额的40%；共同投资人按其出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对项目承担责任（在此条约定中手写补充“利润分配为甲方占34%，乙方占33%，丙方占33%，甲方其中1%用于联系业主费用”）；甲方负责涵接业主方的一切事务，乙方和丙方负责苗木采购、现场施工和资料。2014年12月9日，文吉亮、杜祥秋、***所签《会议纪要》载明：1.账务工作由钟雁负责；2.杜祥秋和苟科负责人工机具材料及日常物资采购验收，签字确认后交账务支付款项；3.***和文吉亮负责与相关单位衔接及后期招标事宜；4.余幸负责工程全程测量并计算方量及绘制图纸；5.***负责全部乔木采购及项目总指挥；6.公司对公账户网银由文吉亮主管，杜祥秋复核，钟雁制单等共20项具体分工安排。此后，文吉亮、杜祥秋、***等多次召开会议，对履行合同的对相关事宜以《会议纪要》形式记载，直到2016年9月尚有文吉亮、杜祥秋、***签署的《会议纪要》处理相关事宜。为承接三方《合伙投资协议书》约定的义龙新区绿化工程，于2015年3月6日登记设立了绿风分公司，***为绿风分公司负责人。从而，绿风分公司作为承包人，与义龙公司签订了义龙新区的一号路K0+000-K5+350、园区经九路K0+000-K2+990、经十路K0+000-K2+830标段道路绿化工程，义龙试验区郑鲁工业大道连接线职教路及G78鲁屯匝道道路工程绿化工程三标段，中国科学院华南植物经济作物育成中心广场土建以及绿化、亮化、管网等附属设施工程，义龙试验区云湖绿化景观工程的《工程进场施工协议书》。此后义龙公司认为不能与分公司签订，从而又与绿风公司签订了内容相同的《工程进场施工协议书》。后产生纠纷，***曾向黔西南州中级人民法院提起过合伙协议纠纷的诉讼。根据上述事实，表明涉案工程是三方联合履行。现***、温江火星苗圃场主张系其借用绿风公司资质独立施工完成涉案项目，以其系实际施工人为由主张建设工程施工合同工程款，缺乏事实根据和法律根据。就建设工程施工合同纠纷而言，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人能基于合同向相对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。具体到本案，首先，涉案《工程进场施工协议书》中的发包人系义龙公司，承包人系绿风公司，即便是绿风分公司签订的合同，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，对合同相对人来说，最终的民事责任仍需要公司来承担。若基于《工程进场施工协议书》主张支付工程款的权利，应为绿风公司。***、温江火星苗圃场主张因其不具备施工资质，系借用绿风公司的资质（借用资质俗称挂靠），挂靠绿风公司以该公司名义实际承接案涉工程。虽然挂靠与非法转包、违法分包均为并列的违法行为，但是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于实际施工人突破合同相对性主张权利的规定，仅是针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。即***、温江火星苗圃场主张因挂靠关系成为实际施工人，通常情况下在挂靠施工情形中，仍然存在建设工程和挂靠两个法律关系，基于合同相对性各方的权利义务应根据相关合同分别处理。其次，在发包人、承包人、实际施工人三者间，只要在合同的实际履行中没有出现跳过承包人的情形，则三方仍应受各自合同的约束，不能突破合同的相对性。综上，若因《合伙投资协议书》产生纠纷，该合同的甲乙丙三方主体分别是旋林公司（文吉亮）、绿风公司（杜祥秋）、温江火星苗圃场（***），非自然人主体，虽然名为“合伙”，但实为联营，因该合同产生的纠纷也应为联营合同纠纷,而诉讼的主体也应为合同的当事人主体，而不能约束合同之外的人。若因《工程进场施工协议书》产生纠纷，该合同的双方当事人为义龙公司和绿风公司。若依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人突破合同的相对性，以转包人、违法分包人，或者以发包人为被告提起诉讼的，也要以存在转包、违法分包人前提。根据本案各方当事人的陈述及所举证据，涉案建设工程施工项目是旋林公司（文吉亮）、绿风公司（杜祥秋）、温江火星苗圃场（***）三方联营承包施工，并非转包、违法分包关系，***、温江火星苗圃场提起建设工程施工合同纠纷之诉，主体不适格，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回***、温江火星苗圃场的起诉。***、温江火星苗圃场已经交纳的案件受理费67900元，予以退还。

二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。

二审审查查明：2014年11月23日，贵州旋林投资管理有限公司（文吉亮）（以下简称旋林公司）为甲方、绿风公司（杜祥秋）为乙方、温江火星苗圃场（***）为丙方，签订《合伙投资协议书》，约定三方共同出资投建义龙新区绿化项目，并约定相应出资比例和出资额。2014年、2015年及2016年，***与杜祥秋文吉亮等人多次召开会议商讨绿化工程事宜并形成会议纪要。

另查明，义龙公司与绿风分公司就义龙新区绿化工程签订多份《工程进场施工协议》。2015年3月23日，***作为责任人（乙方）与绿风公司（甲方）签订《工程项目内部施工管理承包协议书》（落款处有温江火星苗圃场签章），约定由乙方承包义龙新区一、三号道路绿化工程。

2017年10月9日，***作为原告，就合伙纠纷起诉被告文吉亮、杜祥秋、第三人四川省绿风园林工程有限公司、四川省绿风园林工程有限公司黔西南州分公司、贵州旋林投资管理有限公司，要求确认明确合伙关系，确认合伙份额。在该案的审理过程中，***主张就案涉争议工程建设与杜祥秋、文吉亮存在合伙关系。***在该案中举证证据有2014年、2015年及2016年，***与杜祥秋文吉亮等人多次召开会议商讨绿化工程事宜并形成会议纪要，拟证实各方开展合伙事务和收支管理事实。同时，***举证《工程项目内部施工管理协议书》拟证实合伙挂靠绿风公司并由***作为分公司负责人签订承包协议。***亦在该案中自述其为绿风分公司负责人对外开展合伙事务。

二审争议焦点：一审法院对本案作出裁定驳回处理是否适当。

本院认为：本案中，***曾于2017年10月9日起诉绿风公司、旋林公司、杜祥秋与文吉亮等人，主张就义龙新区绿化工程施工存在合伙关系，明确工程系合伙施工。同时，***为证实其主张提供了《合伙投资协议书》、《工程进场施工协议》等证据予以证实。现***、温江火星苗圃场上诉主张《合伙投资协议书》未实际履行，实际履行的是2015年3月23日《工程项目内部施工管理承包协议书》。但是，***在2017年提起的合伙纠纷案件中，认可存在合伙关系，系合伙体承接实施案涉工程的事实，与其在本案主张矛盾。***亦在合伙纠纷案件中提供合伙讨论施工事宜的会议纪要予以证实。在本案中，***、温江火星苗圃场主张案涉工程系其独立承包施工，但并无直接明确证据予以证实，且其亦未提供有效证据推翻其在前合伙纠纷案件中的诉讼主张以及认可事实。现***、温江火星苗圃场以其为挂靠情况下的实际施工人为由，以工程承包人、发包人等为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，系原告主体不适格。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定驳回起诉并无不当，应予维持。

综上，***、温江火星苗圃场的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陆金凤

审判员　　简　坤

审判员　　石　鑫

二〇二〇年三月五日

书记员　　唐　尹