某某、四川省满天星照明工程有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川04民终65号

上诉人（原审被告）：**，女，1974年3月16日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。

委托诉讼代理人：左昱莲，四川南商律师事务所律师，执业证号：××。

被上诉人（原审原告）：四川省***照明工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高升桥东路2-6号B4幢E507号,统一社会信用代码：91510000560726301F。

法定代表人：余青泉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李荣德，四川公生明律师事务所律师，执业证号：××。

原审第三人：四川富昇建筑工程有限公司，住所地：四川省大英县蓬莱镇滨江路（盐厂大桥旁），统一社会信用代码:91510923752337458E。

法定代表人：严辉昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田成，四川攀法律师事务所律师，执业证号：××。

上诉人**因与被上诉人四川省***照明工程有限公司（以下简称：***公司）、原审第三人四川富昇建筑工程有限公司（以下简称：富昇公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省米易县人民法院（2019）川0421民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭于2021年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人左昱莲、被上诉人***公司的法定代表人余青泉及其委托诉讼代理人李荣德、原审第三人富昇公司的委托诉讼代理人田成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、继续执行（2019）川0421执1000号执行裁定：三、一二审诉讼费用由被上诉人***公司承担。其事实与理由为：一审判决认定被上诉人***公司对案涉工程款享有优先受偿权错误。首先，被上诉人***公司在起诉过程中并没有对案涉工程款主张优先受偿权，而是承办法官以自己在庭审中归纳案件争议焦点为依据并作为被上诉人***公司的诉讼请求进行审理，属于审非所诉，超出被上诉人***公司三项诉讼请求的审理范围；其次，被上诉人***公司对案涉工程款是否享有优先受偿权不属于执行异议之诉的审理范围；最后，即使被上诉人***公司对案涉工程款享有优先受偿权且属于执行异议之诉的审理范围，但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》对《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所作出的解释，上诉人***公司也因应超过了六个月的期限而丧失优先受偿的权利。

***公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应依法予以维持；**的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。

富昇公司述称，作为案件第三人富昇公司将依据生效的法律文书积极配合人民法院对这两个案件的执行。

***公司向一审法院起诉请求：1.对富昇公司承建的米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目款1752192元进行实质化审理，并确权给其公司；2.判令**对上述款项不享有执行权；3.判令**承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年3月27日，米易县文化广播电视和旅游局（以下简称：米易文化旅游局）与富昇公司签订《米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目施工合同》，该合同第一章第一节第五项、第三节3.2.1载明：“富昇公司案涉工程项目经理为陶泳江”；项目管理机构组成表载明：“项目经理陶泳江、技术负责人罗林、施工员严肃、安全员廖增荣、质检员廖增荣、材料员陆燕、造价员刘郁辉”；分包人主要管理人员表载明：“项目经理陶泳江、技术负责人罗林、施工员严肃、安全员廖增荣、质检员廖增荣、材料员陆燕、造价员刘郁辉”。

同日，富昇公司作为甲方、**作为乙方签订《项目管理责任书》，该责任书1.1载明：“工程名称米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目”；1.2载明：“工程地址米易县颛顼龙洞；1.3载明：“工程合同总造价（或中标价）7651680元，承包方式成本单列，独立核算，包工包料，全额承包”；3.1载明：“项目实行乙方独立核算自负盈亏……”；4.1载明：“乙方按工程结算的10%向甲方缴纳项目管理费……，甲方在建设单位拨付的第一笔工程款中直接扣取”；4.4（1）（2）载明：“工程竣工验收完毕并交付使用，且符合施工合同和国家规范要求，并提供工程所有相关技术资料及竣工资料。业主与甲方对项目工程竣工结算完毕后甲方及时给乙方办理结算，并在30天内支付乙方工程款”。《项目管理责任书》还载明了其他事项。**与富昇公司签订《项目管理责任书》后，即将工程交与林典公司和陈兴致电气施工队承建。

2015年4月14日，富昇公司作为甲方、***公司作为乙方签订《工程承包施工合同》，该合同载明：“鉴于甲方承包了米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目，经甲乙双方协商由乙方分包米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目专业工程暂估价内容……；工程名称米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目，工程地点米易县颛顼龙洞，承包方式固定单价承包，承包范围甲方与业主签订的合同范围内的米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目专业工程暂估价内容；工程完工经项目部验收合格后10天内，由项目负责人、施工员、乙方共同实测核定工程量，工程量共同确定无误后7天内乙方应提交结算报告给甲方”。合同还就其他事项进行了约定。

2019年2月11日，富昇公司、米易文化旅游局、米易县财政局对案涉工程进行了结算，经结算案涉工程审计结算值7536075元、已拨付资金5870000元。

2019年6月4日，***公司以富昇公司为被告、以米易文化旅游局为第三人，就案涉工程向一审法院提起诉讼〔（2019）川0421民初737号〕，请求判令富昇公司支付其工程余款1588485.09元、违约金174733.36元、利息7942.43元；判令富昇公司履行协议约定义务，委托米易文化旅游局直接支付到其公司账户，不再从富昇公司账户过账。该案现尚在审理之中。

2019年7月9日，经米易县人民调委会驻法院调解工作室主持调解，**与富昇公司就案涉工程达成由富昇公司支付工程款1732467元，此款定于2019年7月19日前支付的协议。同日，**与富昇公司向一审法院提出申请，请求对双方达成的上述协议进行司法确认，一审法院收到**与富昇公司的申请后，于当日作出（2019）川0421民特240号民事裁定，对上述协议进行了司法确认。2019年7月22日，**以该裁定书为执行依据向一审法院提出申请，请求对富昇公司强制执行〔（2019）川0421执1000号执行裁定书〕。同月23日，一审法院以（2019）川0421执1000号执行裁定书对富昇公司在米易文化旅游局的工程款1666075元进行了扣划。2019年10月9日，***公司向一审法院提起案外人执行标的异议。同月28日，一审法院以（2019）川0421执异19号执行裁定书驳回了***公司提出的执行异议。

一审法院认为，本案焦点一是***公司关于对富昇公司承建的米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目款1752192元进行实质化审理，并确权给其公司是否属于本案的审理范围；二是对一审法院扣划的富昇公司在米易文化旅游局的工程款1666075元应否执行。对此，一审法院作如下分析与认定：

一、***公司关于对富昇公司承建的米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目款1752192元进行实质化审理，并确权给其公司是否属于本案的审理范围。***公司作为提起执行异议之诉的案外人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，虽可同时提出确认其权利的诉讼请求，但其已于2019年6月4日以富昇公司为被告、以米易文化旅游局为第三人，就案涉工程款向本院提起了诉讼，该诉尚在审理之中，若在本案中对1752192元进行实质化审理，并确权给其公司，有违《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，故一审法院不在本案中对***公司的该项请求进行实质化审理，亦不将1752192元确权给***公司。

二、对一审法院扣划的富昇公司在米易文化旅游局的工程款1666075元应否执行。根据富昇公司在庭审中的陈述，“我们拿到工程后进行了分包，分包给**和***公司。”“我们分包**后，**又分了一些给昆明的一家公司。”“已与米易文化旅游局进行结算，还有170多万元，结算资料是其公司提交的，结算资料中包含了**和***公司的工程，**挂靠我们的资质，是实际施工人。”**在庭审中的陈述“所有工程施工垫资都是我垫出来的。”“其从富昇公司分包工程后将工程交予张继坤（林典公司）、陈兴致、胡长留施工。”以及富昇公司、余青泉、张继坤（林典公司法定代表人）、陈兴致于2019年1月29日共同向米易县劳动保障监察大队提交的同意书上无**签名的情况。富昇公司将米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目专业工程暂估价内容分包给***公司，富昇公司与***公司至今未予结算的实情。难以区分、扣划的富昇公司在米易文化旅游局的1666075元工程款是**独自拥有还是***公司独自拥有，也不能区分**与***公司各拥有多少，故在（2019）川0421民初737号案件尚未审结及一审法院在执行程序中扣划的款项与***公司在本案中提及的款项均指向米易文化旅游局应付富昇公司《米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目施工合同》工程款的情况下，为维护社会稳定，避免矛盾进一步升级，对一审扣划的富昇公司在米易文化旅游局的工程款1666075元不予执行。综上，一审法院判决对一审法院扣划的富昇公司在米易文化旅游局的工程款1666075元不予执行；驳回***公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了如下证据：

上诉人**向本院提交如下证据：

证据1.（2019）川0421执1000之一执行裁定书。拟证明**与***公司分别对富昇公司享有的债权均为普通债权，**申请执行在先，且首先查封，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，**享有优先受偿权。

证据2.爱米易微信公众号于2015年7月16日发布的新闻《米易颛顼龙洞美景即将呈现》、米易文化旅游局于2015年7月22日在网络上发布的《米易县旅游局召开颛顼龙洞声光电工程整改工作会》、米易颛顼龙洞微信公众号打印的施工图片、通过安逸攀枝花微信公众号打印的施工图。拟证明截止2015年7月16日***公司尚未施工，现场施工是**组织实施的。

***公司发表质证意见认为：证据1真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，不能以查封在先就认为享有优先受偿权，这也是***公司提起执行异议之诉的目的。证据2真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该组证据中没有**本人出现，相反证明**不是实际施工人。

***公司发表质证意见认为：对**提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

***公司向本院提交如下证据：

第一组证据：（2019）川0421民初737号民事判决书、（2020）川04民终929号民事判决书。拟证明富昇公司尚欠***公司工程款金额得到生效法律文书的确认，对案涉款项享有优先受偿权。

第二组证据委托书、同意书、承诺书、系列照片等。拟证明***公司系案涉照明工程的实际施工人。

**发表质证意见认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可，在诉讼过程中***公司没有主张优先受偿权，也没有判决其享有优先受偿权。对第二组证据，委托书、同意书、承诺书的真实性、合法性、关联性不予认可，对四张照片因与本案不具有关联性不予认可。

富昇公司发表质证意见认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。对第二组证据中委托书、同意书、承诺书的真实性、合法性、关联性予以认可，对四张照片因无法核实真实性、合法性、关联性不予认可。

富昇公司向本院提交如下证据：第一组证据是工商银行的转款凭证三份、工商银行的对账单一份。拟证明**是实际施工人。

第二组证据2015年4月28日米易县颛顼溶洞工程例会会议纪要一份。拟证明***公司在合同签订后，很长时间没有参与施工，导致这个工程相对滞后。

第三组证据是颛顼溶洞专业工程及附属工程合同一份，***公司单独盖章，富昇公司没有盖章的一个合同原件。

第四组证据米易文化旅游局召开颛顼溶洞声光电改造工程整改工作会的网上资料。拟证明***公司进场施工时案涉工程基本完工并交付业主使用，***公司施工的工程量很少。

第五组证据（2016）川0107执3149号执行裁定书。拟证明***公司案涉工程款系普通债权。

**发表质证意见认为：对上述所有证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，再次证明截止到2015年7月21日，***公司与富昇公司之间的分包的所涉工程尚未签订合同，***分包工程尚未施工。

***公司发表质证意见认为：第一组证据即使是真实合法的也不能证明**是实际施工人；第二组证据会议纪要不是原件，证据真实性、合法性、关联性不予认可；第三、四组证据不能达到证明目的，***公司与富昇公司之间的工程纠纷已有生效裁判文书确认；第五组证据真实性、合法性、关联性不予以认可，作为当事人的***公司从未收到相关法律文书。

对各方当事人提交的上述证据，本院认证如下：当事人对真实性均无异议的证据，本院予以采信；对证据的关联性及其证明力，本院依据查明本事实、各方的质证和辩论意见等进行综合评判。

本院二审查明：2019年6月4日，***公司以富昇公司为被告、以米易文化旅游局为第三人，就案涉工程向一审法院提起诉讼，请求判令富昇公司支付其工程余款1588485.09元、违约金174733.36元、利息7942.43元；判令富昇公司履行协议约定义务，委托米易文化旅游局直接支付到其公司账户，不再从富昇公司账户过账。2020年8月24日，一审法院作出﹙2019﹚川0421民初737号民事判决。富昇公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日作出（2020）川04民终929号民事判决，判决富昇公司支付***公司1175867.37元。对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为***公司对一审法院从米易文化旅游局扣划至其账户上案涉工程款1666075元是否享有优先受偿权而排除**对该笔工程款的强制执行。根据本案查明的事实证据，对上述焦点问题分析评判如下：

首先，***公司作为具备光电改造工程的施工资质的专业公司，其于2015年4月14日与富昇公司签订《工程承包施工合同》既是双方的真实意思表示，也未违反法律法规的相关规定，且得到发包方米易文化旅游局的认可，故该《工程承包施工合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，***公司作为合法有效《工程承包施工合同》的承包人，理应对其承建的米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目所对应的工程价款享有优先受偿权。该优先受偿权是法律规定而不是当事人之间约定而享有的，在***公司没有明示放弃或者以行为默示放弃的情况下不得任意剥夺。本案承包人***公司与发包人富昇公司在双方存在工程款金额分歧且逾期支付工程款、正通过诉讼途径主张工程款过程中，发现自己享有的法定工程价款优先受偿权因第三方**查封并将支付而可能丧失的情况下，为保护自身的合法权益而及时向人民法院提起了执行异议之诉。虽在一审没有明确主张优先受偿权这一诉讼请求，但其系根据享有优先受偿权为依据而要求将案涉工程款确权并支付到自己名下这一诉讼请求，也足以表明其主张优先受偿权而排除**申请执行一案对案涉工程款的强制执行，该诉讼请求在一审争议焦点归纳中予以佐证。故**关于***公司享有的工程价款系普通债权、即使享有优先受偿权也因未在法定期限内主张而丧失的上诉请求不能成立，本院不予支持。

其次，米易文化旅游局与富昇公司签订《米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目施工合同》的同日即2015年3月27日，富昇公司与**以签订《项目管理责任书》，将整个工程转包给无任何资质**个人，其实质是**借用资质或以挂靠形式规避法律，扰乱建筑市场正常秩序，故根据《建设工程司法解释(一)》第二十六条规定，**即使因合同无效而取得实际施工人法律地位，但法律仅赋予其有权向发包人主张工程价款而并不享有工程价款优先受偿权。同时，**和富昇公司在得知***公司在2019年6月4日起诉追索工程款的情况下，双方于2019年7月9日即刻向米易县人民调委会驻法院调解工作室申请调解并达成调解协议，由富昇公司在达成协议后十日内即2019年7月19日支付**工程款1732467元。2019年7月22日**申请执行，次日即同月23日，一审法院以（2019）川0421执1000号执行裁定对富昇公司在米易文化旅游局处尚余的工程款1666075元进行了扣划，该系列行为不得不让人产生**和富昇公司双方相互勾结而侵犯***公司工程款优先受偿权的合理怀疑，如本案**因合同无效而取得实际施工人地位进而其主张工程款得以实现，实属变相鼓励挂靠或者出借资质的行为,不利于建设主管部门对建筑企业资质的管理。故**关于其先行申请人民法院采取查封冻结措施理应优先受偿的上诉请求不能成立，本院不予支持。

第三，***公司与富昇公司之间工程施工合同纠纷已经本院作出（2020）川04民终929号民事判决予以确认，故***公司仅对其施工部分且富昇公司尚欠的工程价款余额1175867.37元享有优先受偿权，对一审法院扣划多余工程款不享有排除**申请执行的权利。由于一审法院在审理执行异议之诉时***公司与富昇公司之间的工程欠款还未最终确认，判决扣划的工程款1666075元暂不予执行并无错误，现本院在***公司与富昇公司之间的工程欠款最终确认后应予以改判。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《建设工程司法解释(一)》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项、第三百一十二条第二款之规定，判决如下：

一、撤销四川省米易县人民法院（2019）川0421民初1189号民事判决；

二、对四川省米易县人民法院扣划的四川富昇建筑工程有限公司在米易县文化广播电视和旅游局的工程款1666075元中的1175867.37元不予执行；

三、驳回四川省***照明工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费20570元，由四川省***照明工程有限公司负担1011元，**负担19559元；二审案件受理费20570元，由四川省***照明工程有限公司负担1011元，**负担19559元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　伟

审 判 员　　邓　华

审 判 员　　黄　群

二〇二一年三月十二日

法官助理　　刘滔滔

书 记 员　　袁永霖