四川富昇建筑工程有限公司、四川省满天星照明工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川04民终929号

上诉人（原审被告）：四川富昇建筑工程有限公司，住所地：四川省遂宁市大英县蓬莱镇滨江路（盐厂大桥旁），统一社会信用代码：91510923752337458E。

法定代表人：严辉昌，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：林燕，系四川卓乐律师事务所律师,执业证号：15104200311544239。

被上诉人（原审原告）：四川省***照明工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高升桥东路******，统一社会信用代码：91510000560726301F。

法定代表人：余青泉，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李荣德，系四川公生明律师事务所律师，执业证号：15101201410662766。

上诉人四川富昇建筑工程有限公司（以下简称富昇公司）因与被上诉人四川省***照明工程有限公司（以下简称***公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2019）川0421民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。

富昇公司上诉请求:撤销四川省米易县人民法院（2019）川0421民初737号民事判决，改判驳回***公司的诉讼请求。事实理由：一、一审判决采信***公司提供的《工程承包施工合同》错误。***公司提供的《工程承包施工合同》的第2页没有骑缝章，该页被更换，而一审予以采信，违背民事诉讼法关于证据认定的规定。二、一审判决认定涉案工程价款错误。1.《工程承包施工合同》约定的3D设备与《溶洞声光电改造工程投影机采购协议》所约定的投影仪属于同一产品，一审判决将该二者独立计费，属于重复计算工程款。2.专业签证工程为***公司施工缺乏证据。3.一审判决认定取消建安税错误。三、胡某与***公司签订的买卖合同为无效合同。一是胡某无权代表富昇公司签订建设工程合同；二是合同内容严重违背原合同的计价原则，违背市场交易原则，显失公平。

***公司答辩称，1.工程承包合同是真实的，第一页与第二页重合没有盖上骑缝章的情况是常见的，法院采信有依据。2.关于工程价款，一审并未完全支持***公司的请求，***公司多方考虑未上诉。1918000元的工程款并非富昇公司所称的固定总价，是暂时确定的金额。采购协议的标的是硬件本身，二者不属于包含与被包含的关系。赵某与邓某之间有几次关于工程量的沟通邮件，一审中赵某及旅游局付某出庭，可以证实胡某可以代富昇公司。富昇公司通过协议方式代***公司履行纳税义务，是可以的。

***公司一审诉讼请求：判令富昇公司支付工程款1588485.09元、支付违约金174733.36元（暂以起诉之日为止计算），并须以此标准，计算至富昇公司实际全部付清之日止，并支付利息7942.43元（暂以起诉之日为止计算），并须以此标准，计算至富昇公司实际全部付清之日止；富昇公司履行协议义务，委托第三人米易县旅游局直接支付到其公司账上，不再从富昇公司账户过账；案件受理费、鉴定费、保全费、律师代理费、保全担保费由富昇公司承担。

一审法院认定事实：2015年3月27日，米易县旅游局与富昇公司签订了《米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目施工合同》，对分包部分进行了约定，允许分包的专业工程包括：背景效果装置、音响效果装置、音效创作/制件/合成等费用、仿石艺术遮挡、3DMAPPING视频设计创造/制作等费用、自动语音导播系统（迷你耳挂语音导览）、隧道文化灯箱。

2015年4月14日，富昇公司(甲方，委托代理人胡启)与***公司（乙方，法定代表人余清泉）签订了《工程承包施工合同》，将米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目专业工程暂估价内容分包给***公司，内容为“第一条承包工程方式和工期1.1工程名称：米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目；1.2工程地点：米易县颛顼龙洞；1.3承包方式：固定单价承包；1.4承包范围甲方和业主签定的合同范围内的米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目专业工程暂估价内容。第二条合同价款（1）合同总价确定为人民币（大写）：壹佰玖拾壹万捌仟元整，小写1918000.00元；（2）双方约定的其他情形：乙方向甲方支付合同结算金额的6%的管理费，在当地所产生的建安税由乙方承担。第三条价款的支付、签证、结算3.1付款方式以（米易县旅游局）业主方支付给甲方的付款比例同比例支付（每月工程进度的80%）。在扣除6%的项目管理费后，3日内支付给乙方……第四条甲方权利义务4.5支付乙方合同价款。如由于甲方原因，迟付货款，甲方须按下列方式支付违约金。迟交1-4周，每周违约金金额为迟付金额的0.3%；迟交5-8周，每周违约金金额为迟付金额的0.7%；迟交9周以上，每周违约金金额为迟付金额的1%；不满一周按一周计算。甲方除支付迟付款违约金外，还应支付迟交款的相应利息（甲方的存款利息）……第五条乙方权利义务5.6工程出现变更要求时，应遵循“先处理，后谈价”的原则，不应以任何理由借故怠工和推脱。第十三条其他13.1本合同未尽事宜经双方另行协商并签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。补充协议与本合同约定不一致的，以补充的约定为准……13.6合同附件：专业工程暂估价及结算价表。为本合同不可分割部分，与本合同具有同等效力。专业工程价目表。工程名称：米易县颛顼龙洞声光电系统改造工程【安装工程】，2.2专业工程价,2.2.1背景效果装置，28000元；2.22音响效果装置，84000元；2.23音效创作/制作/合成等费用，80000元；2.24仿石艺术遮挡，500000元；2.253DMAPPING视频设计创作/制作等费用，950000元；2.26自动语音导播系统（迷你耳挂语音导览），260000元；2.27隧道文化灯箱，16000元，合计1918000元”。合同签订后，***公司进场进行施工。

2015年9月1日，胡某以富昇公司(甲方)的名义与***公司(乙方，代理人史雨峰，***公司加盖了公章）签订了《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》，双方商议，在甲方和乙方签定第三方代收协议的前提下（代收协议内容为：由米易县旅游局把颛顼溶洞声光电改造工程暂列金部分的全部款项直接支付给乙方，不再从甲方账户过账）。双方达成如下协议条款：1、颛顼溶洞声光电改造工程投影机由乙方代甲方购买，所需款项人民币大写：陆拾万圆（小写：60.00万元）。米易县旅游局支付给甲方的第二笔款项到账之日起三日内优先支付给乙方30万元以上，剩余3个月内全部付清；因甲方支付款项延误所引起的一切后果由甲方全部承担；2、甲方只收取乙方在颛顼溶洞声光电改造工程暂列金部分4%的管理费用，计算方式为：米易县旅游局最终结算金额×4%=甲方收取乙方管理费。（暂列金招标金额为壹佰玖拾壹万捌仟元整，小写1918000.00元），再无其他费用。3、附双方代理人身份证复印件；本协议一式肆份，双方各执贰份，双方签字之日起生效。

同时查明，富昇公司在攀枝花的负责人为李某与曹某，胡某及案外人万某系富昇公司委托的米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目的现场负责人，代表富昇公司负责。***公司施工完成后，先将工程的资料通过ＱＱ（61028××××）邮箱发给富昇公司现场工作人员赵某，由赵某修改后进行统一汇总上报给米易县旅游局。2017年2月9日，米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目竣工。2019年3月25日，受米易县旅游局委托，成都衡泰工程造价咨询有限公司对米易县颛顼龙洞声光电改造工程项目结算价款作出了《审核报告》，竣工结算总价为7536075元，米易县旅游局依照结算总价向富昇公司支付了工程款。米易县旅游局付款所依据的审核结算报告中对专业签证工程部分的工程款认定为509613.13元；往返厂家升级专车费（广东）认定为10000元。

另查明，施工过程中，富昇公司共支付了***公司工程款1640000元，其中包括胡某支付***公司法定代表人余青泉的部分3D投影机款项350000元。

一审法院认为，富昇公司与***公司争议的焦点如下：一、案涉工程款的确认；二、富昇公司是否应支付***公司工程款违约金及利息；三、关于律师费是否应由富昇公司承担。

一、案涉工程款的确认

1、富昇公司与***公司签订的《工程承包施工合同》的承包方式是固定单价还是固定总价。

富昇公司与***公司在承包工程方式上约定承包方式为固定单价，但在合同价款项中又约定了合同总价确定为1918000元。一审法院认为，双方虽然约定合同承包方式为固定单价承包，但合同中双方对合同的单价没有具体的明细。而《工程承包施工合同》13.6合同附件：专业工程暂估价及结算价表,而实际上附件为专业工程价目表，其对专业工程分为背景效果装置、音响效果装置、音效创作/制作/合成等费用、仿石艺术遮挡、3DMAPPING视频设计创作/制作等费用、自动语音导播系统（迷你耳挂语音导览）、隧道文化灯箱，共七部分，确定总金额为1918000元。因此可以认定，双方签订的合同名为固定单价承包实为固定总价承包。因此，富昇公司与***公司签订的《工程承包施工合同》所涉及的项目为固定总价承包，合同总价为1918000元。

2、专业签证工程（专业工程的增量）是否是***公司施工，如果是如何计算工程价款。

富昇公司的现场工作人员赵泽坤对***公司陈述的专业签证工程系其施工完成的事实予以认可，富昇公司申请的证人也认可***公司对专业签证的部分工程进行了施工。所以可以认定专业签证工程（专业工程的增量）就是***公司施工。由于米易县旅游局已将该款项支付给了富昇公司，所以，富昇公司应依照其与***公司的合同约定扣除相应管理费用后，将专业签证工程的工程款支付给***公司。

3、胡某以富昇公司名义与***公司签订的《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》，对富昇公司是否具有拘束力。

***公司与富昇公司签订《工程承包施工合同》时，胡启系富昇公司的委托代理人。在案涉工程施工时，胡启系现场负责人。因此，***公司有理由相信，胡启能够代表富昇公司。故胡某以富昇公司名义与***公司签订的《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》，对富昇公司具有拘束力。且在该协议的履行过程中，胡启代表富昇公司向***公司的法定代表人余清泉支付了3D投影机的部分价款350000元，富昇公司也认可上述费用系其公司支付***公司1640000元款项中的一部分。综上，富昇公司应支付***公司3台投影机的价款600000元。富昇公司将***公司的管理费由6%调整为4%，对主合同中的建安税予以取消。

4、往返厂家升级专车费（广东）10000元、音响防潮500元、安装仿真草6144元，是否属于***应得款项。

对于往返厂家升级专车费-广东10000元，《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》中对该部分费用未明确约定包含在600000元中。米易县旅游局认可***公司产生了该笔费用，且在《审核报告》中也包含了该费用，故对该部分费用，予以支持。对于音响防潮、安装仿真草，***公司虽主张系其公司施工，但未提供证据证明，故对该部分费用，不予支持。

二、富昇公司是否应支付***公司工程款违约金及利息。

双方在《工程承包施工合同》对付款方式进行了约定，即米易县旅游局支付给富昇公司的付款比例同比例支付（每月工程进度款的80%），在扣除6%（补充协议将管理费变更为4%）的项目管理费后，3日内支付给***公司。由于***公司不能提供证据证明米易县旅游局向富昇公司的付款情况，且对于剩余工程款如何支付也未进行约定，故对***公司要求从《审核报告》出具之日即2019年3月25日起，要求富昇公司支付违约金及利息的诉讼请求，不予支持。

三、关于律师费是否应由富昇公司承担

因***公司与富昇公司签订的合同中，双方对于维权产生的费用由谁负担，并未进行约定,且***公司也未提供证据证明自己的主张，故对***公司要求富昇公司支付律师代理费的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由四川富昇建筑工程有限公司支付四川省***照明工程有限公司工程款1276108.6元【3037613.13元-121504.53元（1918000元+509613.13元+600000元+10000元）*4%-1640000元】，此款定于判决生效后十五日内支付；二、驳回四川省***照明工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，富昇公司提交1.成都恒泰工程造价公司出具《证明》一份，拟证明业主方与富昇公司就案涉工程部分的结算价仅为2219918.04元，从该结算价格间接证实3D设备款包含在总价1918000元内。2.材料（设备）认质认价表，拟证明签证部分工程为富昇公司自己所施工。***公司质证称，证据1无法达到富昇公司的证明目的；***公司施工工程是以富昇公司名义实施，施工中形成的施工资料体现的是富昇公司，故证据2亦不能达到富昇公司的证明目的。***公司提交四川省成都市国力公证处制作的《公证书》一册，内容为***公司QQ邮件，拟证实***公司为专业签证部分所做的设计其工作人员间通过QQ邮件予以沟通审核情况。富昇公司质证称，对公证过程的真实性、合法性无异议，公证书的邮件内容只能证明邮箱号持有人之间的资料往来，不能证明***公司实施的工程量，也不能证明双方进行了结算。本院认为，上述证据的真实性均得到对方当事人的认可，且与本案存在关联，对其证明力结合案件其他证据及事实在裁判意见中予以阐述。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，2015年度，建筑营业税税率为3%，营业税附征的城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加收入税率共为0.3%。

本院认为，本案争议焦点为：1、***公司分包合同内的专业工程价款如何确定。2、购买3台3D投影机的款项是否应该包含在分包合同总价款内。3.专业签证工程是否为***公司施工。4.涉案工程所对应的税款是否应由***公司承担。

一、关于***公司分包合同内的专业工程价款的确定。双方当事人对合同内的专业工程已完成并验收无异议，富昇公司虽提出***公司提供的分包合同第2页无骑缝章，但双方对合同价款的约定记载于无异议的《工程承包施工合同》第1页，且合同总价款明确载明为1918000元，一审确认合同内工程价款按照包干总价1918000元计付是正确的。对富昇公司提出不应按照合同载明价款计付，需要另行鉴定确认的理由不成立。

二、关于购买3台3D投影机的款项是否包含在分包合同总价款内。2015年9月1日胡启以富昇公司名义与***公司签订《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》，该协议载明3台3D投影机由***公司代富昇公司购买，所需款项为600000元。从协议本身内容看，3台3D投影机的购买费用不包含在富昇公司与***公司的分包合同内。二审中，富昇公司提出，《工程承包施工合同》13.6合同附件：专业工程暂估价及结算价表,2.2.5项3DMAPPING视频设计创作/制作等费用栏中载明“含3D配套设备”，胡启在无授权情况下，与***公司签订的《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》显失公平，该协议无效，对富昇公司无约束力。经查，一审审理中，因发现富昇公司与***公司所持《工程承包施工合同》内容在第2页上存在差异，经***公司申请，就第2页差异内容进行是否为同一打印机一次性打印完成鉴定，经鉴定得出富昇公司一审所提供的《工程承包施工合同》除第2页第2行、第19行外，1-6页为同一打印机具一次性打印完成。就富昇公司二审所提《工程承包施工合同》13.6合同附件第8页内容，经与***公司一审所提交的《工程承包施工合同》13.6合同附件第8页核对，***公司所提交合同对应栏中无“含3D配套设备”的内容，而富昇公司合同中的该部分内容的字迹颜色与同页其他部分内容的字迹颜色有一定的差异。因该合同的差异在二审中出现，鉴于一审中已存在富昇公司所持合同内容非同一打印机具同一次打印完成的鉴定意见，富昇公司仅以合同中约定包括3D配套设备即主张合同价款中包括设备款的理由不充分。就《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》的效力认定上，在***公司与富昇公司签订《工程承包施工合同》之时，胡启即为富昇公司的签约委托代理人，其后施工中，胡启系富昇公司的现场负责人，胡启就分包工程施工范围内的事项以富昇公司名义与***公司签订合同，***公司有理由相信，胡启能够代表富昇公司。且在该协议的履行过程中，胡启代表富昇公司向***公司的法定代表人余清泉支付了3D投影机的部分价款350000元，富昇公司也认可上述支付行为，故胡启以富昇公司名义与***公司签订的《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》，对富昇公司具有拘束力。综上，***公司购买3台投影机的价款600000元，不应包含在原分包合同总价款内。

三、关于专业签证工程（专业工程的增量）是否为***公司施工。富昇公司的现场工作人员赵泽坤对***公司陈述的专业签证工程系其施工完成的事实予以认可，富昇公司申请的证人付某也认可***公司对专业签证的部分工程进行了施工，且***公司一审提交的ＱＱ邮件与赵泽坤的证言能印证。二审中，***公司提交的《公证书》，虽系***公司工作人员间邮件往来的情况，但所反映出的内容涉及专业签证部分内容，与一审上述证据能够印证。故本案可以认定专业签证工程为***公司施工。一审判决富昇公司依照其与***公司的合同约定扣除相应管理费用后，按照甲方结算金额将专业签证工程的工程款支付给***公司是恰当。

四、关于涉案工程所对应的税款是否应由***公司承担。《工程承包施工合同》约定“***公司向富昇公司支付合同结算金额的6%的管理费，在当地产生的建安税由乙方承担”。一审依据《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》约定“富昇公司只收取***公司‘颛顼溶洞声光电改造工程’暂列金部分4%的管理费用，再无其他费用”，即认为系对主合同中的建安税予以取消。因“税”和“费”名称不同，且“税”和“费”的获益主体也不同，在富昇公司未予认可情况下，一审认定双方因签订《颛顼溶洞声光电改造工程投影机采购协议》而改变原主合同约定，对建安税予以取消理由明显不足。因涉案工程甲方已与富昇公司完成结算，并由富昇公司缴纳税款，双方合同约定的由***公司承担的建安税应予以扣除，故本案应以合同签订之时的营业税及相应附加税税率标准，在富昇公司总应付工程款中对税款予以扣除，扣除税款金额为100241.23元。

综上，上诉人富昇公司的上诉理由部分成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，仅对双方约定的税款扣除处理有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省攀米易县人民法院（2019）川0421民初737号民事判决第二项“驳回四川省***照明工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更四川省攀米易县人民法院（2019）川0421民初737号民事判决第一项“由四川富昇建筑工程有限公司支付四川省***照明工程有限公司工程款1276108.6元，此款定于判决生效后十五日内支付”为“本判决生效后十五日内由四川富昇建筑工程有限公司支付四川省***照明工程有限公司工程款1175867.37元”。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20740元，由四川省***照明工程有限公司负担6964元，四川富昇建筑工程有限公司负担13776元；鉴定费17000元，由四川富昇建筑工程有限公司负担。二审案件受理费16285元，由四川富昇建筑工程有限公司负担15751元，四川省***照明工程有限公司负担534元。

本判决为终审判决。

审判长　　李怀胜

审判员　　王金涛

审判员　　蔡林玲

二〇二〇年十二日二十九日

法官助理郭成

书记员 谷梓钇