四川省美江防水工程有限公司、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终3154号

上诉人（原审原告）：四川省美江防水工程有限公司，住所地成都崇州经济开发区晟曦大道。

法定代表人：赵蓉，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨吕吕，贵州黔信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范静宇，贵州黔信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，1974年10月8日出生，汉族，住所地贵州省织金县。

委托诉讼代理人：吴多美，贵州贵达律师事务所律师。

上诉人四川省美江防水工程有限公司（以下简称美江公司）因与被上诉人**工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初5804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

美江公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、虽经生效判决确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但实际并无劳动关系，即使存在，上诉人并未收到被上诉人书面解除劳动关系的通知，即使是要解除，也需至被上诉人伤情治愈后才能解除，被上诉人在（2018）黔01民终6399号案件中相关诉请是其个人权利的处分及陈述，人民法院也未确认劳动关系于2017年8月3日解除，劳动关系处于中止状态，且被上诉人也未援引用人单位未缴纳社保要求解除劳动关系，与解除劳动关系是两个事实，一审根据前述事由认定案涉劳动关系已经解除无事实依据，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，上诉人不应支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，一审法院事实认定及适用法律错误。二、一审未判给交通费正确，但在无生活自理障碍及证据佐证的情况下，判决上诉人支付护理费及其挂床期间的不合理医疗费、住院伙食补助费系事实认定不清。首先，根据被上诉人提供的一系列证据，被上诉人无生活自理障碍，无护理需求，且其所申请医疗费用中已包括护理费，即使需要护理，一般医护护理已满足其需求，上诉人不应支付，其申请也系重复主张。退一步讲，其鉴定护理期仅为60天，其未提供60天外仍需护理的医嘱证明，一审判决77天护理费无事实依据。其次，被上诉人所产生医疗费用中有1/3用于支付床位费，护理期也仅为60天，住院期间有外出的情况，体温表不连续，存在恶意挂床延长住院期限的事实，其并不接受与77天病情相符的治疗，也无治疗需要，挂床期间的不合理医疗费、住院伙食补助费不应由上诉人承担。三、被上诉人的工资标准无证据证明，一审以之前的工资标准计算相应的费用无事实依据，应以贵阳市上年度最低工资标准，且被上诉人无接受77天治疗之必要，一次性伤残就业补助金即使计算也应计算两个月，一审以六个月计算无事实依据。

**辩称：一、答辩人与被答辩人存在事实的劳动关系，是不用质疑的，被答辩人说双方不存在事实劳动关系是错误的，答辩人与被答辩人之间的事实劳动关系已经被贵阳市观山湖区法院作出的1206号民事判决书和贵阳市中级人民法院作出的（2018）黔01民终6399号生效判决确认，不用质疑。答辩人在劳动关系存续期间发生工伤事故，得到了人力资源和社会保障部门的工伤认定和劳动能力伤残等级鉴定为九级，被答辩人认为双方不存在劳动关系，是不懂法律。无视法院的生效判决，与事实不符，被答辩人的上诉理由荒谬。二、答辩人主张的费用的计算，是合理合法的，护理费是针对答辩人住院期间需要他人护理的护理费，不是针对劳动能力鉴定之后因身体残疾造成长期生活能力障碍涉及的生活自理程度的护理费，被答辩人混淆不同的法律概念。这点裁决书和一审的判决书中阐述明确，也很正确。医疗费、住院伙食费按照工伤保险条例等法律法规的规定计算的，符合事实的情况和法律的规定，被答辩人陈述的不是事实，且被答辩人没有出示证据证明其观点，没有拿出任何可以说明本案不需要支付费用的法律法规等规定的法律依据来反驳答辩人的主张。被答辩人反复进行诉讼，在确认劳动关系案中进行仲裁，和一、二审，在确权工伤保险待遇案中，是进行仲裁，一、二审，被答辩人是滥用法律规定，故意拖延承担法律责任的时间，存在一定的恶意。交通费的问题，虽然一审支持裁决书的裁决结果，但答辩人因为住院，实际上会发生一定的交通费，且交通费显然是因为工伤引起的，工伤案件答辩人是不用承担任何的责任，是由被答辩人承担百分之百的责任，因此答辩人因交通发生的部分交通费是答辩人的损失，应该予以合理的赔付。三、答辩人的工资，答辩人坚持每月4600元，不是一审判决认定是4360元，在答辩人计算一次性伤残补助金，就是按照4600元乘以9个月等于四万一千四百元，参见一审判决书第四页第二段第2、3行，所以被答辩人认为答辩人的工资只有的1680元是完全错误的，我们坚持按照4600元每月进行计算，请求二审法院改判。被答辩人的诉求没有事实和法律依据，是故意拖延时间的恶意诉讼，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。虽然答辩人坚持按照4600元每月的工资标准进行计算，但是答辩人认可二审法院依法裁判。

美江公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无须向被告支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金；2、原告无须向被告支付护理费、交通费、鉴定费；3、原告无须向被告支付合理范围外的医疗费、住院伙食补助费；4、原告按贵阳市最低工资标准支付被告一次性伤残补助金14,670元，停工留薪待遇6,520元；5、本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告**经人介绍于2017年5月6日到原告美江公司做防水工至2017年7月6日，该期间被告**的工资为2017年6月的工资4000元，生活补助360元（因**实际上班17天半，生活补助按18天计算），2017年7月工资为4000元，生活补助60元（上班3天，生活补助3天）。2017年8月25日，被告又回到原告处上班，被告**于2017年8月30日受原告美江公司指派到中建六公司的工地（贵阳市观山湖区上寨村Ａ5组团1号楼）工作时不慎受伤，被送往贵阳医学院附属白云医院进行住院治疗，于2017年11月15日出院，除了美江公司垫付的医疗费外，**自行支付了7508.83元。2019年1月3日，**到该医院骨科进行复查，支付医疗费279.5元。被告**于2017年向贵阳市观山湖区劳动争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认双方存在劳动关系，被仲裁裁决驳回后，**不服将美江公司起诉至一审法院，诉请要求确认双方自2017年5月6日起至2017年8月31日期间存在劳动关系，美江公司认为双方的劳动关系于2017年7月6日解除。一审法院判决支持**的诉讼请求后，美江公司不服后上诉，贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民终6399号民事判决书，认定：**在美江公司的劳动关系应至伤情治愈后才能解除，但**仅要求确认至2017年8月31日双方存在劳动关系，故确认原、被告双方自2017年5月6日至2017年7月6日及自2017年8月25日至2017年8月31日存在劳动关系。2018年12月24日，被告**被贵阳市工伤认定办公室认定为工伤。2019年1月30日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，载明**的医疗诊断结论为“1、Ｌ1-4左侧横突骨折；2、左侧第11肋骨骨折；3、全身多处皮肤软组织损伤”，并确认**工伤伤残级别为九级，停工留薪期从2017年8月30日至2017年12月29日，从事的工作岗位为防水工。**支付了鉴定费520元。2019年5月20日，被告**向劳动仲裁委申请仲裁，请求美江公司支付工伤保险待遇共计169467.33元（含一次性伤残补助金41400元，一次性医疗补助金33139.5元，一次性伤残就业补助金33139.5元，医疗费7788.33元，护理费16400元，住院伙食补助费7700元，营业费7700元，交通费2000元，停工留薪期待遇18400元，鉴定费1800元），劳动仲裁委于2019年6月27日作出（2019）观劳人仲裁自第287号裁决书，裁决美江公司支付**一次性伤残补助金39240元、一次性医疗补助金29199元、一次性就业补助金29199元、停工留薪期待遇17440元、住院伙食补助费1694元、护理费9240元、医疗费7788.33元、交通费1000元、鉴定费520元，共计135320.33元。原告美江公司于2019年7月2日领取了上述仲裁裁决书，于2019年7月17日向一审法院提出诉请如前。另查明，美江公司未为**缴纳社保，在**受伤后亦未向**支付工资。在上述案件的仲裁庭审过程中，美江公司申请的证人袁某（美江公司项目负责人）陈述：**系在工地打扫卫生，工资为120元／天，**受伤后其将**送往医院救治，并垫付了部分医疗费。仲裁员询问**是否要求继续履行劳动合同，其回答劳动关系存在2017年8月31日。上述事实，由当事人陈述、仲裁庭庭审笔录、仲裁裁决书、送达回证、判决书等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证，一审法院予以确认。

一审法院认为，用人单位职工因工受伤，依法享有工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第六十三条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工作保险待遇项目和项目标准支付费用。本案原、被告双方之间的劳动关系已经生效判决确认，被告**于2018年8月30日为原告工作过程中受伤，亦被依法认定为工伤，伤情被认定为工伤九级。双方对上述事实没有异议，原、被告双方争议的焦点：1、本案原告的起诉是否已经超出了法定期间；2、双方的劳动关系是否已经解除；3、被告**的工资标准认定问题；4、被告享有的工伤保险待遇的项目及具体计算标准。一审法院分析认定如下：关于原告的起诉是否超出了法定期间。因原告领取仲裁裁决书是在2019年7月2日，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内”之规定，原告的起诉期间应当从2019年7月3日起算，于2019年7月17日届满，故原告的起诉在法定期间内，一审法院应予受理。关于原、被告双方之间的劳动关系是否已经解除。虽然原、被告双方均未向对方送达书面的解除劳动合同通知书，但是被告在受伤后于2017年提出的仲裁请求系确认双方存在劳动关系，后在诉讼过程中变更为确认双方于2017年6月5日至2017年8月31日期间存在劳动关系，虽然二审判决认定双方劳动关系应至伤情治愈后才能解除，但是因原告仅要求确认至2017年8月31日，故而判决确认原、被告双方自2017年5月6日至2017年7月6日及自2017年8月25日至2017年8月31日存在劳动关系。在**要求被告支付工伤保险待遇的仲裁庭审当中，经仲裁员询问是否要求继续履行劳动合同，其回答双方的劳动关系存在2017年8月31日，并未要求继续履行，在本案审理过程中**亦明确表示解除双方的劳动关系。依照《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，原告可以在提出解除双方劳动合同的情况下，要求原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。而美江公司自被告受伤后至今既未为**缴纳社保，也未安排**工作或向其支付工资，原、被告双方之间的劳动关系实际上已经解除。美江公司之所以抗辩双方的劳动关系未解除有逃避其应当承担的一次性医疗补助金、一次性就业补助金之嫌。综上所述，对于美江公司称双方的劳动关系中止的辩解，一审法院不予采纳。原告应当向被告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。关于被告**的工资标准认定问题，被告**在2017年6月、7月的工资为4000元，生活补助是按其实际工作的天数按20元／天计算。2017年8月25日起双方重新建立劳动关系期间的工资双方均未提交证据证实，美江公司在仲裁期间申请的证人（美江公司项目负责人）袁某也陈述**的工资为120元／天，工资标准也远远高于美江公司辩称的1680元／月，美江公司主张**的工资应当按最低工资标准认定，没有证据证实，一审法院不予支持。而原、被告双方重新建立劳动关系期间间隔时间仅一个月，而原告未提交证据证实**的工作内容进行了重大调整，参照2017年6月、7月的工资标准计算应当为4600元／月，**主张按4360元／月计算，一审法院从其自愿。关于被告**享有的工伤保险待遇的项目及具体计算标准问题：1、一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”以及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或终止劳动时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月……九级伤残6个月，十级别伤残3个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度平均工资标准为基数，按照工伤职工距离法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月……九级伤残最高6个月，最低2个月……”之规定，被告应当向原告支付的一次性伤残补助金为九个月的本人工资即39240元（4360元／月×9），一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金按2016年城镇在岗职工月平均工资标准计算均为29199元（4866.5元／月×6）；2、停工留薪期待遇，因原告的停工留薪期被贵阳市劳动能力委员会确定为4个月，依照《工伤保险条例》第十三条的规定，原告的停工留薪期待遇按4360元／月计算4个月为17440元；3、护理费及住院伙食补助费、医疗费，因被告主张的护理费系住院期间的护理费，并非工伤伤残等级确定后根据生活自理障碍程度所确认的生活护理费。无生活自理障碍并不代表被告受伤住院期间不需要护理，原告认为被告并不存在生活自理障碍故不应当承担护理费的主张，一审法院不予采纳。而《工伤保险条例》第三十三条亦明确“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。而原告并未安排人员对住院期间的被告进行护理，而考虑到被告伤情，一审法院认为原告应当向被告支付住院期间的护理费。原告称被告存在故意延迟住院期间没有证据证实，一审法院不予采信。因此，一审法院对被告住院天数77天予以确认，护理费按120元／天计算为9240元。而被告住院期间的医疗费7508.83元以及其后复查产生的医疗费279.5元均予以确认，合计7788.33元原告应当支付给被告。住院伙食补助费，依照《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条的规定，应按22元每天计算，为1694元；4、鉴定费，被告申请工伤伤残等级鉴定的费用520元系被告支出，依照《贵阳市工伤保险条例实施办法》第十二条“工伤保险基金按照以下项目支出：（一）工伤医疗费……（十）劳动能力鉴定费；（十一）工伤认定调查费……（十四）统筹地区以外就医的交通食宿费……”，工伤认定的费用应当由原告承担，原告应当支付给被告；5、交通费，《工伤保险条例》第三十条第（三）款规定,由医疗机构出具证明,报经办机构同意,到统筹地区以外就医所需交通费、食宿费属工伤赔偿范围。因被告未提交交通费相关费用发票，亦并非在统筹地区以外就医，故对被告主张的交通费不应支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、第八十三条,《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条,《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十二条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告四川省美江防水工程有限公司于本判决生效之日起五日内向被告**支付一次性伤残补助金39240元、一次性工伤医疗补助金29199元、一次性伤残就业补助金29199元、停工留薪期待遇17440元、住院伙食补助费1694元、护理费9240元、医疗费7788.33元、鉴定费520元，以上费用合计134320.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告四川省美江防水工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**与美江公司虽未签订书面劳动合同，但已生效判决已经认定双方之间存在劳动关系。**在工作期间受伤，且已经相关部门认定为工伤，**依法应当享有工伤保险待遇。美江公司未单独为**付购买工伤保险，根据《工伤保险条列》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，美江公司应当承担相应的工伤保险费用。美江公司上诉主张其并未收到**书面解除劳动关系的通知，双方劳动关系处于中止状态，其不应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。对此，**在受伤后请求确认双方于2017年6月5日至2017年8月31日期间存在劳动关系，二审判决亦判决确认原、被告双方自2017年5月6日至2017年7月6日及自2017年8月25日至2017年8月31日存在劳动关系。也即**在确认劳动关系案件中已经明确提出双方劳动关系的存续时间，且**在工伤保险待遇案件也并未要求继续履行劳动合同，而是再次确认双方的劳动关系存续时间止2017年8月31日。因此，一审认定双方劳动关系已经解除并判决美江公司根据工伤保险条例的规定向**支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当，本院对美江公司该项上诉理由不予采信。

美江公司上诉主张一审判决支付护理费及不合理医疗费、住院伙食补助费不当。对此，**主张的护理费系住院期间的护理费，并非工伤伤残等级确定后根据生活自理障碍程度所确认的生活护理费。无生活自理障碍并不代表被告受伤住院期间不需要护理，故美江公司认为**并不存在生活自理障碍故不应当承担护理费的主张，本院不予采信。至于美江公司主张**存在故意挂床延迟住院期间，故挂床的不合理期间的医疗费、住院伙食补助费不应承担。但因美江公司提交的证据不足以证明，应承担举证不能的不利后果。故本院对美江公司该主张不予采信。一审据此以住院天数77天计算护理费、住院伙食补助费以及确认**住院期间的医疗费7,508.83元以及其后复查产生的医疗费279.5元，均由美江公司承担亦无不当，本院予以维持。

关于工资标准问题，美江公司认为应当以最低工资标准予以确认。对此，**在与美江公司建立劳动关系时，即2017年6月、7月的工资均为4000元，生活补助均按其实际工作的天数按20元／天计算。2017年8月25日起双方重新建立劳动关系期间的工资双方均未提交证据证实，美江公司在仲裁期间申请的证人（美江公司项目负责人）袁某也陈述**的工资为120元／天，工资标准并非美江公司辩称的按照最低工资标准进行计算，美江公司主张**的工资应当按最低工资标准认定，没有证据证实，一审按照**2017年6月、7月的工资标准每月4360元进行计算并无不当，本院予以维持。

另，**并未就一审判决提出上诉，视为其认可一审判决结果。故其二审答辩中提出的工资标准按照4600元进行确认以及美江公司承担交通费的理由本院不予审查。

综上所述，四川省美江防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人四川省美江防水工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　俊

审判员　汤　萍

审判员　谌致华

二〇二一年六月四日

法官助理王一多

书记员曹艳