四川省某某建筑工程有限公司与刘某某、周某某等挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民事判决书 （2023）川01民终12705号 上诉人（原审原告）：四川省某某建筑工程有限公司，住所地四川省甘孜藏族自治州炉霍县。 法定代表人：邹某某。 委托诉讼代理人：***，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1980年2月7日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 被上诉人（原审被告）：周某某，男，1966年12月23日出生，汉族，住四川省广汉市。 被上诉人（原审被告）：张某某，男，1981年8月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，四川经实文远律师事务所律师。 上诉人四川省某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人刘某某、周某某、张某某挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2023）川0112民初13号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2023年5月10日立案受理后，依法由审判员独任于2023年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人某某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人刘某某、周某某、张某某的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者在查明案件事实后支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审未对关键证据组织举证质证，导致认定基本事实不清。原审判决书载明“庭审中，双方认可被告挂靠在原告名下承接案涉工程，双方仅有口头的挂靠合同关系，但未对挂靠的具体内容有明确的书面约定。原被告双方未对案涉工程办理结算。”属于认定事实不清。首先，虽然双方为口头的挂靠合同关系，但是双方明确了挂靠费标准，项目款支付时间等具体内容。这在三被上诉人的询问笔录中有明确载明。其次，一审庭审过程中，被上诉人对于是否应当支付上诉人垫付的苗木款这个问题的回复是：“要支付，但前提是原告将工程款全部支付给被告”。对此，上诉人补充提交了案涉项目的账单，予以证明上诉人已经将工程款全部支付完毕，并且已经超额垫付的事实。但是一审法院对补充提交的证据没有组织举证质证，草率判决。最后，虽然双方未办理结算，但不影响本案的审理。因为，案涉项目已经竣工验收，且办理完毕施工总结算，项目业主方已经向上诉人支付完毕工程款（这在三被上诉人的询问笔录中有明确载明），上诉人也已经将工程款全部支付给被上诉人或以代付形式支付给材料商或劳务班组，甚至超额垫付。因此，目前该项目的财务账目收支已经处于确定的状态，能够计算出双方的账目情况。但是一审法院在能够查明的条件下，却简单地以双方未办理结算为由驳回诉讼请求，导致上诉人的合法权益由于缺少书面结算而一直无法得到实现，且限于一事不再理原则，也会导致上诉人再无救济途径。二、原审法院在“本院认为”部分评析说理错误。原审判决书载明“某某公司与案外人某某园艺场之间的债务，属于某某公司应当承担的合同义务。某某公司承担之后要向被告进行追偿，需要提供证据证明其享有追偿权。但某某公司没有提供证据证明其享有对被告的追偿权。”属于评析说理错误。首先，挂靠的基本特点就在于挂靠人借用资质，自主经营，自负盈亏，挂靠人是工程款债权的终极享有者，也是经济责任的最终承担者。基于此，挂靠人对外实施买卖、租赁、用工、借款等商事行为，被挂靠人承担责任后向挂靠人进行追偿，具有事实根据。本案中，虽然某某公司与某某园艺场之间的债务，属于某某公司的合同义务，但是这仅仅是对外而言。对上诉人与被上诉人内部而言，双方都明知，某某公司仅仅是名义上的购买人，而被上诉人才是苗木的实际购买人和使用人，但原审法院仅仅简单地以无书面约定为由驳回诉讼请求，而忽视了挂靠的基本特征。被挂靠人承担责任后向挂靠人进行追偿，这是司法实践中的常规判法，也有大量的司法案例。而原审法院的判决不仅导致同案不同判，也会严重违背公平原则，导致上诉人与被上诉人之间权利义务不对等。因此，请求撤销一审判决发回重审，或者在查明案件事实后支持上诉人的诉讼请求。 刘某某、周某某、张某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 某某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘某某、周某某、张某某向某某公司偿还垫付款937200元；2.判令刘某某、周某某、张某某自2022年5月19日起按照一年期ＬＰＲ的利率标准向某某公司支付资金占用费至全部款项还清为止，暂计算至2022年12月5日为19264.67元；3.本案全部诉讼费由刘某某、周某某、张某某承担。 一审法院经审理认定如下事实：2018年4月20日，某某公司与案外人某某园艺场签订《绿化苗木购销合同》，约定甲方某某公司将位于康定市立曲河湿地修复（一期）项目中苗木采购确定给乙方某某园艺场，乙方于2018年4月20日至2018年10月10日向某某公司提供苗木。后某某公司未按约支付苗木款，某某园艺场向成都市温江区人民法院提起诉讼，双方达成调解意见，成都市温江区人民法院出具（2022）川0115民初1775号民事调解书，调解书载明某某公司分别于2022年7月31日前、2022年12月30日前、2023年5月30日前、2023年10月30日前、2024年3月30日前、2024年8月30日前向某某园艺场支付100000元、160000元、160000元、160000元、160000元、197200元。 一审庭审中，双方认可刘某某、周某某、张某某挂靠在某某公司名下承接案涉工程，双方仅有口头的挂靠合同关系，但未对挂靠的具体内容有明确的书面约定。双方未对案涉工程办理结算。 一审法院认定上述事实，有某某公司与案外人某某园艺场达成的（2022）川0115民初1775号民事调解书、各方当事人的陈述等作为证据在案佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，双方形成的挂靠合同关系，仅有各方当事人一致的陈述，但对挂靠的具体内容无书面约定，双方也未对案涉工程办理结算。某某公司与案外人某某园艺场之间的债务，属于某某公司应当承担的合同义务。某某公司承担之后要向刘某某、周某某、张某某进行追偿，需要提供证据证明其享有追偿权。但某某公司没有提供证据证明其享有对刘某某、周某某、张某某的追偿权。故，某某公司提出的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回某某公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取6682.5元、保全费5000元，合计11682.5元，由某某公司自行负担。 本院二审期间，某某公司提交了如下证据：1.工程结算总价单页复印件，拟证明案涉工程结算款为26530823.92元；2.（2022）川0681诉前调2393号案卷材料中的周某某一审证据目录及《项目电子账》，拟证明截止2020年1月22日，上诉人共收发包人工程款25204282.72元（不含收被上诉人保证金、风险金530万元），上诉人对外支出工程款、劳务费、材料费、税费等共计25615419.5元（不含退被上诉人保证金、风险金530万元），2018年12月25日分别退税230155.17元和200182.64元共计430337.81元。截止2020年1月22日，案涉项目余额为19201.03元；3.银行回单及流水31份，拟证明前述《项目电子账》的真实性，其中2018年5月2日、3日的银行流水证明向周某某支付工程款共计6198910.4元，被上诉人应当向上诉人返还取得的工程款；4.银行回单6份，拟证明除《项目电子账》以外，上诉人于2021年1月28日收发包人工程款928578.84元，付租赁费100万元及本案苗木款26万元。刘某某、周某某、张某某质证称，证据1无原件，三性均不予认可；证据2三性不予认可，周某某的该组证据系周某某到上诉人公司根据上诉人的流水复制的，案涉项目至今未结算，上诉人实际扣留了数百万管理费，被上诉人不清楚支出是否系本案款项，不能达到上诉人的证明目的；证据3三性不予认可，证明目的不予认可；证据4真实性、合法性认可，关联性不予认可，不能证明前述租赁费系案涉项目，同时上诉人仅支付苗木费26万元，与上诉人主张不符。本院对前述证据中的银行回单及流水予以采信，工程结算总价仅单页不完整亦没有原件核对，对其三性不予认可。《项目电子账》亦系复印件，且周某某在另案中仅针对2019年5月8日支付的200万元性质系工程进度款作出明确陈述，亦提出某某公司与周某某等尚未结算，在将200万元作为工程进度款计算的情况下，不含某某公司违法收取的管理费等，尚欠周某某等人113950元工程款。综上，前述证据是否达到其证明目的均在本院认为部分一并阐述。 根据一、二审在卷证据及当事人陈述，二审另查明以下事实：1.上诉人某某公司于2017年12月15日收到张某某保证金2600000元，当日转入康定市项目促进中心；2018年12月20日，康定市项目促进中心分三次共计向某某公司转款2600000元，备注“退还康定市立曲河湿地生态保护工程新都桥（一期）施工履约保证金”；2018年12月21日、25日，某某公司向张某某共计转款2599800元（未含手续费），备注“付退康定立曲河湿地生态保护履约保证金”。 2.上诉人某某公司于2018年1月24日收到康定市财政局支付的“立曲河生态（新都桥）一段工程苗木采购款”3140000元、“康定市立曲河湿地生态保护（新都桥）一期工程预付款”2600000元；某某公司于2018年4月28日收到康定市财政局转款5192362.58元，备注“立曲河湿地生态保护（新都桥）一期工程项目进度款”；2018年6月5日，康定市财政局向某某公司转款6366633.32元，附言“文曲河湿地生态保护（新都桥）一期工程施工进度款”；2018年7月16日，康定市财政局向某某公司转款1683174.54元，备注“立曲河湿地生态保护工程（新都桥）一期工程进度款”；2019年5月8日，康定市财政局向某某公司转款3539291.73元，备注“康定市立曲河湿地生态保护（新都桥）一期工程施工进度款”；2020年1月22日，康定市财政局向某某公司付款2682820.55元，交易用途“立曲河一期项目工程款”；2021年1月28日，康定市项目促进中心向某某公司转款928578.84元，备注“康定市项目促进中心付立曲河一期工程款”。以上共计26132861.56元。 3.某某公司分别于2022年7月29日、2022年12月29日向温江区某某园艺场转款共计260000元。 4.***账户于2018年5月2日、3日分别向刘某某转款3698910.4元、500000元，均备注“康定市立曲河ＥＰＣ湿地建设项目工程款”。2019年5月8日，某某公司向周某某转账2000000元，备注“付康定市立曲河ＥＰＣ湿地修复建设项目借支”。以上合计6198910.4元。 5.2018年5月15日，刘某某向某某公司转款100000元；2018年12月14日，某某公司向刘某某转款100000元，摘要、用途均为“退风险金”。 6.某某公司分别向达州经济开发区创业园艺苗圃转款1711145.29元、3140000元、1200000元，向泸定县某某物流有限责任公司转款15360元，向四川某某水泥有限公司转款26550元，向四川省某某石油有限责任公司转款59080元，向四川某某建筑劳务有限公司转款4000000元、1276437.85元、946549.95元、2137801.23元，向合川区郭光琼建筑机械设备租赁服务部转款500000元、300000元、200000元，备注内容均与立曲河一期项目有关。以上合计15512924.32元。 7.二审审理过程中，上诉人某某公司提交书面意见，明确载明认可案涉工程结算工程款为26530823.92元，截止2020年1月22日共收发包人工程款25204282.72元，2021年1月28日收工程款928578.84元（合计26132861.56元），认可2018年12月25日分别退税230155.17元及200182.64元，认可截止2020年1月22日对外支出工程款、劳务费、材料费、税费等共计25615419.5元（金额与另案出现的《项目电子账》金额一致，其中《项目电子账》中列出管理费分别为94200元、78000元、155770.88元、190999元、50495.24元、106178.75元、80484.62元，合计756128.49元），认可2021年1月28日收工程款928578.84元产生管理费27857.37元，产生增值税83572元。 本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，一审已查明“双方认可刘某某、周某某、张某某挂靠在某某公司名下承接案涉工程，双方仅有口头的挂靠合同关系，但未对挂靠的具体内容有明确的书面约定。双方未对案涉工程办理结算。”，二审审理过程中，双方对该事实均无异议，本院直接予以确认。某某公司已明确其主张的垫付款937200元系（2022）川0115民初1775号民事调解书确定的应向某某园艺场支付的款项。本院在前述事实的基础上，归纳二审的争议焦点为：某某公司是否应当有权就（2022）川0115民初1775号民事调解书确认的应付款937200元向刘某某、周某某、张某某追偿。对此，本院认为其主张不能成立，主要理由有： 双方认可刘某某、周某某、张某某挂靠在某某公司名下承接案涉工程，即某某公司将其资质借给刘某某、周某某、张某某使用，某某公司系挂靠人，刘某某、周某某、张某某系实际施工人，案涉工程所涉权利义务实际应由刘某某、周某某、张某某承担。因追偿权产生的基础就是实际代被追偿人偿还了应由被追偿人承担的责任，可追偿的范围亦是在实际垫付的范围内追偿，即使某某公司依据（2022）川0115民初1775号民事调解书确认的应付款937200元主张刘某某、周某某、张某某偿还，因截止本案二审审理终结，某某公司仅提供了已实际支付260000元的转款凭证，本院仅在其实际支付的款项260000元范围内进行分析论证。其二，虽然双方均确认某某公司未与刘某某、周某某、张某某进行结算，但本案系某某公司就其垫付款项向实际施工人行使追偿权的案件，是否可追偿，也可从审查其向实际施工人、实际施工人指示的收款人支付的款项以及材料款、劳务费是否超出了其从发包人处实际收取的或应当收取的工程款来予以确定。具体到本案中，某某公司明确陈述已与发包人进行了结算，且认可结算价格为26530823.92元，虽然目前仅提交了26132861.56元的付款凭证，本院亦认为至少应当在某某公司认可的结算价格内对是否存在已付或应当付的结算价范围内予以考虑，并且应当加上其认可的2018年12月25日分别退税230155.17元及200182.64元。根据二审已查明事实，某某公司主张截止2020年1月22日对外支出工程款、劳务费、材料费、税费等亦为共计25615419.5元，其主张的金额与另案出现的《项目电子账》金额一致，其中《项目电子账》中列出管理费分别为94200元、78000元、155770.88元、190999元、50495.24元、106178.75元、80484.62元，合计756128.49元。在不考虑因挂靠行为无效，某某公司是否应当收取管理费的基础上，扣除支出后余额仍为1345742.23元（26530823.92元＋230155.17元＋200182.64元-25615419.5元）。即使再扣除某某公司主张的2020年1月22日之后向合川区郭光琼建筑机械设备租赁服务部支付的500000元、300000元、200000元，余额仍为345742.23元，即使再扣除某某公司主张的2021年1月28日收工程款928578.84元产生的增值税83572元，余额仍为262170.23元。目前某某公司仅提供证据证明已实际支付（2022）川0115民初1775号民事调解书项下260000元，余额为2170.23元。针对某某公司主张2021年1月28日还应收取的管理费27857.37元，本院认为某某公司并未举证证明其在挂靠合同关系下实际参与施工组织管理协调并应当据此收取管理费，在现有证据下，某某公司主张还应支付管理费27857.37元，本院难以支持。在某某公司现有证据不能证明其超额支付，其主张以调解书确定应付金额937200元要求刘某某、周某某、张某某偿还的主张，本院不予支持。 如前所述，本案仅解决某某公司向刘某某、周某某、张某某主张偿还垫付款的理由是否成立的问题，在新视标主张的支出金额低于其主张的收款金额的情况下，已能作出判断，无需再依据某某公司申请调取结算书原件，亦无需就某某公司主张的支出款是否属实再做进一步分析，刘某某、周某某、张某某如果对此有异议，仍可另行主张权利。 至于某某公司提出***账户于2018年5月2日、3日分别向刘某某转款3698910.4元、500000元以及2019年5月8日，某某公司向周某某转账2000000元，以上合计6198910.4元，因挂靠协议无效，已收取工程款应向其退还的主张，既超出其一审的诉讼金额，亦超出其一审要求偿还垫付款的请求权范围，且缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人某某公司的上诉请求不成立，应予驳回。二审根据新的证据及当事人陈述，补充查明事实后，认为一审判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费13365元，由四川省某某建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年八月四日 书记员***