大石桥市百寨街道办事处、营口中兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)辽08民终1194号

上诉人（原审被告）：大石桥市百寨街道办事处（原营口南楼经济技术开发区管理委员会），住所地大石桥市百寨街道办事处曹官村。

负责人：冯君成，该办事处主任。

委托诉讼代理人：刘爽，辽宁学思律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：营口中兴建筑工程有限公司，住所地大石桥市石佛镇建立村。

法定代表人：赵广义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：凌海轩，辽宁久和律师事务所律师。

原审被告：大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会（原营口南楼经济技术开发区徐家村村民委员会），住所地大石桥市南楼经济技术开发区徐家村。

法定代表人：王世礼，该村委会主任。

上诉人大石桥市百寨街道办事处管理委员会因与被上诉人营口中兴建筑工程有限公司、原审被告大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2018）辽0882民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大石桥市百寨街道办事处的委托诉讼代理人刘爽，被上诉人营口中兴建筑工程有限公司的委托诉讼代理人凌海轩到庭参加诉讼。原审被告大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

大石桥市百寨街道办事处上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、程序违法、判决依据的证据不足。首先，判决上诉人承担工程款及利息没有事实及法律依据。案涉《建设工程施工合同》是由被上诉人与原审被告大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会签订的，上诉人非合同的一方当事人，根据合同相对性原则，不应由上诉人承担付款义务。一审法院既认可了该份合同的发包方为原审被告大石桥市百寨街道办事处徐家村民委员会，而上诉人并未在合同上盖章确认，该份合同并非上诉人签订，其所约定的诸项内容对上诉人不发生法律约束，又以己付工程款均是由上诉人支付的，且该工程项目系大石桥市政府石桥大街东延工程动迁户建设的回迁楼，便认定上诉人为实际发包方，如此认定相互矛盾，且没有任何事实依据。上诉人帮助村委会支付部分工程款，并不能据此认定上诉人就是合同一方主体，就有代付全部工程款的义务，原审由此推定为上诉人负有全部工程款的付款义务没有任何事实及法律依据。其次，《工程造价审核（编制）报告》系违反法定程序作出，且存在重大瑕疵，不应作为定案依据。在一审庭审中，上诉人初次见到案涉工程的《工程造价审核（编制）报告》，上诉人当即提出该报告作出程序违法，既没有在选取评估机构时通知上诉人，也没有在评估过程中与上诉人核对工程量，且工程造价审核报告漏洞百出，存在重大瑕疵，更是在该报告形成后未依法向上诉人送达。上诉人在一审庭审后，立即向一审法院递交了一份详细的《重新鉴定申请书》，要求对案涉工程的设计变更及签证项目进行重新鉴定，但一审法院对上诉人的重新鉴定申请置之不理，这些行为都严重损害了上诉人的合法权益、违反了法律程序上的规定。对于如此严重违反法定程序作出的《工程造价审核（编制）报告》，不应作为定案依据。再次，未进行笔迹鉴定，责任在一审法院，不在**。被上诉人在一审中提交一份所谓由上诉人处规划科科员**书写的“证实”，欲证明上诉人收到案涉工程的竣工土建资料，但**对该“证实”否认是自己书写。一审法院要求**配合笔迹鉴定，但要求**提供2016年书写的笔迹，**仅能提供现在的笔迹，被一审法院否定。因**仅是一科员，并没有签字文件存档，无法提供2016年的笔迹，便被一审法院认定“不予配合”，并在判决文书中推定其“默认”，对证实效力予以认定，显然毫无道理。一个人的书写习惯一旦养成，是极难改变的，**现在的笔迹和2016年的笔迹并无区别，即便有轻微变化，也不影响鉴定结论，一审法院一定要求**提供2016年的笔迹，实属强人所难；**无法提供，便认为其默认证实内容，是无任何事实依据也不符合法律规定的。第四，推定竣工验收时间证据不足。一审法院推定竣工验收时间依据有二：其一为**书写的“证实”，**己经予以否认，且未做笔迹鉴定，无法辨别真伪，不应作为证据使用；其二为一审法院认为因上诉人没有资金缴纳配套费，所以工程一直没有验收，一审法院己经在“本院认为”中认定案涉《建设工程施工合同》中约定的诸项内容对上诉人均不发生约束，现又认为因上诉人没有资金缴纳配套费导致工程未验收，前后矛盾，毫无说服力。而被上诉人并无其他证据证明其所谓的验收时间。事实上，该工程的消防工程至今未能验收。由此可见，推定竣工验收时间的两项依据均存在严重瑕疵，其与事实存在重大不符。综上所述，上诉人认为一审法院判决上诉人承担工程款及利息没有事实及法律依据，而《工程造价审核（编制）报告》不应作为定案依据使用，且推定竣工验收时间证据不足，一审判决存在认定事实错误，适用证据不足，适用法律不当。请求二审法院查明真相，依法重新认定事实，驳回被上诉人诉请。

营口中兴建筑工程有限公司辩称，1、施工合同虽然是由被上诉人与原审被告徐家村委会签订的，但案涉工程是政府保障住房工程，既然是保障住房工程其开发的主体单位必然是政府单位，村委会作为基层群众，自治组织不具有动迁拆迁主体资格。2、合同中明确约定工程款由开发区财政局拨付，上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付大部分工程款，那么上诉人作为原审被告徐家村委会以及南楼经济开发区财政局上级单位对工程项目及付款起到主导性地位。因此，一审认定上诉人是该项目的实际发包方是正确的。2、关于工程造价报告在选取评估机构时上诉人虽未派工作人员到场，但在评估过程中上诉人指派专人到现场核对工程量，期间没有对选取评估机构提出书面异议。在双方核对工程量后系上诉人工作人员拒不签字，之后上诉人以种种理由要求重新鉴定，其企图达到拖延时间的目的。因此，该评估报告符合法律规定可以作为证据使用。3、关于**笔迹鉴定问题，**作为规划科的工作人员签发接受文件必不可免，单凭上诉人的签字没有存档令人无法自信，书写笔体固然有自己的习惯，但作为一个成年人对自己的签名已经掌握几种不同的书写方式也是正常现象。因此，如上诉人不能提供**2016年签字笔迹对鉴定结论产生极大影响。4、关于竣工验收时间问题，根据施工合同第23.2条规定，发包人收到承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已经被认可。结合本次庭审被上诉人向法庭举证的7张涉案工程楼体照片证据显示涉案工程为2015年11月30日竣工。因此，该工程在竣工后被上诉人将竣工土建原件资料整理后一段时间内提交给被上诉人，之后才有上诉人单位工作人员**签收的证实，一审法院认定涉案工程竣工时间正确。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

营口中兴建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款14097405.27元，利息3524232.158元。2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年，原告与第二被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：“发包方：大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会（原营口南楼经济开发区徐家村村民委员会）。承包方：营口中兴建筑工程有限公司。工程名称：营口南楼经济开发区南开佳园小区项目工程。工程地点：营口南楼经济开发区徐家村北侧，岫水公路南侧，南开新村东侧。资金来源：开发区财政拨款。工程总造价为31189670.07元”。合同签订后，原告按照其要求组织工人进行施工，并依照合同约定完工交付。工程完工后，原告将竣工资料交到第一被告的规划科等待验收，因二被告没有资金缴纳配套费，所以工程一直没有验收。依据《建设工程施工合同》第32.3约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。2018年11月30日经本院委托，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对营口南楼经济开发区南开佳园小区项目工程其中的设计变更及签证项目的费用进行鉴定，鉴定金额为1667722.55元,该工程的总造价款为32857392.62元。第一被告于2016年4月29日向原告拨付2380000元、2016年7月11日向原告拨付5000000元、2016年9月2日向原告拨付5000000元、2017年1月25日向原告拨付4000000元、2018年3月29日向原告拨付2379987.35元，共向原告拨付了18759987.35元工程款，余下的14097405.27元工程款未予支付。《建设工程施工合同》中的26条约定“双方工程款支付的方式和时间，工程竣工验收合格后于2015年12月31日前支付总工程款的百分之四十，2016年12月31日前支付总工程款的百分之三十，2017年12月31日前支付扣除百分之五保修金外的余下工程款（不计利息）”。被告于2015年12月31日前应支付款额为13,142,957.05元（总工程款32,857,392.62元的40%）、2016年12月31日前应支付款额为9857217.786元（总工程款32,857,392.62元的30%）、2017年12月31日前应支付款额为8214348.155元（扣除5%保修金外的余下工程款，但被告没有按约定向原告支付工程款。工程保修期截止到2021年2月12日。另查，营口南楼经济开发区管理委员会现更名为大石桥市百寨街道办事处管理委员会、营口南楼经济开发区徐家村村民委员会现更名为大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会。一审法院认为，原告与第二被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。该份合同的发包方为第二被告，第一被告并未在合同上盖章确认，该份合同所约定的诸项内容对第一被告均不发生约束，但已付原告的工程款均是由第一被告支付的，且该工程项目系大石桥市政府石桥大街东延工程动迁户建设的回迁楼，故实际发包方是第一被告。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。原告已经履行了工程施工义务，将所建工程交付被告，并于2016年1月14日，将工程竣工验收的资料交给第一被告规划科**，尽管**不承认是其本人签字，但在规定时间内没有配合司法笔迹鉴定，可视为其默认，按合同第32.3约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。因第一被告没有资金缴纳配套费，所以工程一直没有验收，责任不在原告，故竣工验收时间应为2016年2月12日。第一被告已经陆续给付原告工程款18759987.35元，尚欠工程款12429682.72元及设计变更、签证项目费用金额1667722.55元（评估价）未予支付，已构成违约，被告应承担相应的民事责任，故原告要求被告支付剩余工程款及相应利息的诉讼请求成立，本院予以支持。

因双方合同中没有约定利息，故被告应从2016年2月12日起至工程款付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算支付原告利息。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：被告大石桥市百寨街道办事处管理委员会、大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会于本判决发生法律效力后10日内偿付原告营口中兴建筑工程有限公司工程款人民币14097405.27元及利息（利息自2016年2月12日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算支付）。如未按上述期限履行还款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106384元，鉴定费61203元，总计167587元，由被告大石桥市百寨街道办事处管理委员会、大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会负担。

二审期间，被上诉人提供7张照片，证明涉案工程早在2015年11月30日已经竣工，现已实际入住。上诉人认为：证据的三性均有异议。首先，证据竣工时间名牌是被上诉人自己做的，这个不能够证明真正的竣工时间，竣工应以相关单位验收备案为准。被上诉人提供的照片显示的楼住宅空调外挂机是否是真实的上诉人不清楚，因为不是上诉人发包给被上诉人该工程。因此，上诉人对事实情况不了解。

本院认定的事实与原审认定的事实相一致。

另查，原审判决中“被告大石桥市百寨街道办事处管理委员会”已更名为大石桥市百寨街道办事处。

本院认为，首先，原审被告大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。该份合同的发包方虽为原审被告大石桥市百寨街道办事处徐家村村民委员会，但已付工程款均是由上诉人支付的，且该工程项目系大石桥市政府石桥大街东延工程动迁户建设的回迁楼，故原审法院认定实际发包方是上诉人，并无不当。其次，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经营口市中级人民法院委托,辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对营口南楼经济开发区南开佳园小区项目工程其中的设计变更及签证项目的费用进行鉴定，该鉴定意见系法院按照法定程序委托，由具有鉴定资质的鉴定人员出具，鉴定行为程序合法，鉴定结论依据充分。上诉人亦派工作人员到现场参与了鉴定部门的鉴定过程，原审法院将该评估报告作为工程款给付依据并无不当。最后，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人已提供**出具的证实，证明于2016年1月14日，将工程竣工验收的资料交给上诉人规划科**，现**否认系其签字，上诉人应该提供证据予以证明。且因上诉人没有资金缴纳配套费，所以工程一直没有验收，责任不在被上诉人，故原审法院认定竣工验收时间应为2016年2月12日，亦无不当。

综上，上诉人大石桥市百寨街道办事处的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费106384元，由上诉人大石桥市百寨街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵洪骥

审判员　　秦振敏

审判员　　关春秋

二〇二〇年六月十六日

法官助理任研研

书记员孙玲