四川省宜宾市洪景园林工程有限责任公司与某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川15民终2270号

上诉人（原审被告）：四川省宜宾市洪景园林工程有限责任公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸航天路南段8号2幢4单元3层1号。

法定代表人：李洪贵，职务：总经理。

委托诉讼代理人：黄泽辉，四川宏成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月出生，汉族，四川省宜宾市南溪区人，住四川省宜宾市南溪区。

委托诉讼代理人：曹远文，四川甲海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周胜洪，男，1990年10月出生，汉族，四川省宜宾市南溪区人，住四川省宜宾市南溪区。

被上诉人（原审被告）：丁应勇，男，1980年10月出生，汉族，四川省安岳县人，住四川省岳阳县。

原审被告：宜宾纸业股份有限公司，住所地：四川省宜宾市南溪区裴石轻工业园区。

法定代表人：易从，职务：董事长。

委托诉讼代理人：杨军，公司职工。

上诉人四川省宜宾市洪景园林工程有限责任公司（以下简称洪景园林公司）因与被上诉人***、周胜洪、丁应勇、原审被告宜宾纸业股份有限公司（以下简称宜宾纸业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人洪景园林公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***对上诉人的上诉请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，应当裁定撤销原判，发回重审。1、***诉请支付租赁费，一审法院也是以租赁合同纠纷立案，第二次庭审时一审法院在未释明是否准许***变更诉讼请求、也未重新指定举证期限的情况下直接下判严重违反法定程序；2、一审遗漏了必须参加诉讼的当事人宜宾市宏昊工程咨询有限公司。二、周胜洪与***之间系挖机租赁关系而非劳务合同关系，一审法院未采信《挖机租赁协议》不当。三、一审判决上诉人对挖机劳务费承担连带支付责任没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，一、***自带挖掘机进场施工，操作人员也是***安排并发放工资，洪景园林公司只是享受劳务成果并按约支付报酬。***实际上从事的是平场劳务作业，一审法院将本案案由定为建设工程劳务分包合同纠纷符合法律规定。二、一审法院向***进行了释明，***变更诉求为要求支付劳务费程序合法。三、洪景园林公司承包涉案工程后将工程整体转包给无相应资质的自然人周胜洪从中获利，转包合同无效。***实施的劳务作业在洪景园林公司承包工程的范围之内，洪景园林公司是受益人，洪景园林公司应当对周胜洪拖欠***的劳务费承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审予以维持。

被上诉人丁应勇辩称，一审判决正确，请求二审维持。

原审被告宜宾纸业公司对一审判决无异议。

被上诉人周胜洪二审未作答辩。

一审法院认定事实：2015年2月5日，宜宾纸业公司作为发包人与洪景园林公司作为承包人签订了《宜宾纸业股份有限公司绿化项目工程合同》，双方就宜宾纸业股份有限公司整体搬迁技改项目一期工程绿化项目相关事项进行了约定，工程范围包括：1、铺设种植土、2、栽植灌木、3、铺植草皮等；合同总金额为1645383元，包括承包人完成本工程内容全部工作内容，自行负责挖、运、铺设适合绿化工程所需种植土等费用；工程不允许分包，不允许办理分包工程结算；等等。

2015年2月5日，杨斌代表洪景园林公司与周胜洪作为承包人双方签订了《宜宾纸业股份有限公司绿化项目劳务分包工程合同》，双方就宜宾纸业股份有限公司整体搬迁技改项目一期工程绿化项目劳务分包项目相关事项进行了约定，工程范围包括：1、铺设种植土、2、栽植灌木、3、铺植草皮等；合同总金额为926000元，包括承包人完成本工程内容全部工作内容，自行负责挖、运、铺设适合绿化工程所需种植土的费用等。

周胜洪签订了《宜宾纸业股份有限公司绿化项目劳务分包工程合同》后，将绿化项目中平场工作交由***负责施工，并按工作时间计付报酬，后***携挖机两台进场施工。丁应勇作为该绿化项目的现场管理人员，于2015年6月15日，在***与工地负责人李作亮核算的斗山150型挖机作业170.5小时共计40920元《进场地工作时间记录》上附注”未付，属实”；于2015年6月15日，在***与工地负责人刘绪明核算的PZ85型挖机作业215小时共计18000元《进场地工作时间记录》上附注”按合同包月，属实，未付”；于2015年6月25日，在***与工地负责人刘绪明核算的PZ85型挖机作业37小时共计18000元《进场地工作时间记录》上附注”按月合同，属实，未付”。工程竣工后，2015年7月29日，***制作了情况说明一份，该情况说明载明：”今***PZ85型挖机一台、斗山150型挖机一台，自2015年4月24日至5月29日，为宜宾市洪景园林公司宜宾纸业绿化工程平场换填等工作，所产生的费用如下：PZ85-8型挖机包月费4月24日至5月23日，包月费：18000.00元，人民币大写：壹万捌仟元正；PZ85-8型挖机包月费5月24日至6月23日，包月费：18000.00元，人民币大写：壹万捌仟元正；斗山150型挖机4月26日至5月26日，计时工170.5小时×240元=40920.00元，人民币大写：肆万零玖佰贰拾元正。合计共产生费用：18000+18000+40920=76920.00元，人民币大写：柒万陆仟玖佰贰拾元正。情况说明人：***，2015年7月29日”，丁应勇在该份情况说明上附注：”情况属实，未付待解，2015年8月3日”，并签字捺印予以确认；周胜洪在该份情况说明上签字捺印予以确认。

另查明：2015年11月周胜洪作为甲方（承租方）与***作为乙方（作业方）双方补充签订了落款日期为2015年3月24日的《挖机租赁协议》，该协议约定：”由甲方租赁乙方挖机进行作业，合同宗旨为月度租赁，即每月挖机的基本租赁使用费为18000元整，月度作业工时为240小时，如超出240小时以上的部分，甲方按每小时80元/小时的标准再支付乙方的超时作业款。”宜宾市宏昊工程咨询有限公司在该协议上加盖公司印章，周胜洪在该协议上加盖个人私章并签字予以确认。庭审中，***、周胜洪均对上述协议的真实性予以否认。

一审法院认为：杨斌代表洪景园林公司与周胜洪签订《宜宾纸业股份有限公司绿化项目劳务分包工程合同》的行为，洪景园林公司对此予以认可，因此，杨斌的行为属履行职务的行为。本案中，周胜洪作为不具备相应劳务承包资质的自然人，洪景园林公司将绿化项目的劳务工程分包给周胜洪的行为属违法分包行为，因此该劳务分包合同无效。周胜洪签订合同后，将绿化项目中平场工作交由***负责施工，并按工作时间计付报酬，其法律关系属自带机具的劳务合同关系。***与周胜洪对双方于2015年11月补充签订的落款日期为2015年3月24日并加盖宜宾市宏昊工程咨询有限公司印章的《挖机租赁协议》予以否认，且***在客观上也未对宜宾市宏昊工程咨询有限公司提供挖掘服务，所以一审法院对该《挖机租赁协议》不予采信。***为周胜洪所携挖掘机进场平场施工，周胜洪应当支付经结算的挖机劳务费用76920元的诉讼请求，依法予以支持。宜宾纸业公司将本案绿化项目通过招标方式发包给具有工程建设资质的洪景园林公司，并签订了工程合同，系合法发包行为，且洪景园林公司未举证证明宜宾纸业公司存在拖欠工程款的情况，所以一审法院对***主张的”宜宾纸业公司未尽到对工程款的监管责任，宜宾纸业公司应对挖机劳务费承担连带付款责任”的主张，依法不予支持。洪景园林公司承包该绿化项目后，将绿化项目劳务工程违法分包给不具有资质的周胜洪，应当对欠付***的挖机工程费用76920元承担连带支付责任。一审法院对洪景园林公司辩称的”我公司与***之间未建立任何合同关系”的答辩理由，依法不予采纳。丁应勇作为现场管理人员对工程量签字予以核实，属履行职务行为，故一审法院对***要求丁应勇承担连带付款责任的主张，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周胜洪于判决生效之日起十日内支付***挖机劳务费用76920元；二、四川省宜宾市洪景园林工程有限责任公司对***的挖机劳务费用76920元承担连带支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1724元，依法减半收取862元，由周胜洪负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，一审法院第二次庭审前，主审法官向***告知本案的案由应为建设工程劳务分包合同纠纷，***以租赁合同纠纷起诉有所不当。主审法官向***释明是否变更案由，***主张变更案由为建设工程劳务合同纠纷。第二次庭审中，主审法官向各方当事人告知了变更之后的案由，洪景园林公司未向一审法院提交新证据。

本院认为，关于一审程序方面的问题。二审查明，一审法院审理过程中认为本案的法律关系与***起诉的案由不一致并向***进行了释明。一审法院在***变更案由后向其他各方进行告知并继续审理本案符合法律规定。虽然一审法院没有重新指定举证期限在程序上略有瑕疵，但上诉人洪景园林公司无论是在一审第二次庭审还是在二审程序中均没有提交新证据，一审法院该程序上的瑕疵并没有对洪景园林公司在举证方面造成实质的不公平。另外，该程序瑕疵也并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定需将本案发回重审的严重程序问题。上诉人以此为由主张将本案发回重审，本院不予支持。上诉人洪景园林公司认为本案遗漏了必须参加诉讼的当事人宜宾市宏昊工程咨询有限公司。根据一审查明的事实，***和周胜洪均陈述《挖机租赁协议》系事后补签，且对真实性均予以否定；本案中也无其他证据证明***系为宜宾市宏昊工程咨询有限公司提供挖掘劳务服务。一审法院综合全案证据对《挖机租赁协议》不予采信并无不当。在《挖机租赁协议》不被采信的情况下，宜宾市宏昊工程咨询有限公司是否参加诉讼对查清案件事实、确定责任主体无任何影响，一审法院不追加宜宾市宏昊工程咨询有限公司参加诉讼在程序上并无不当。关于本案案件性质的问题。周胜洪将绿化项目中平场工作交由***负责，***自带设备、自行聘请操作人员进场施工。***将挖掘作业成果交付周胜洪并获取劳务工程款而非简单收取挖机的租赁费用。一审法院将本案性质确定为建设工程劳务分包合同纠纷正确，本院予以确认。关于上诉人洪景园林公司是否应对周胜洪差欠***的劳务工程款承担连带责任的问题。周胜洪作为不具备相应劳务承包资质的自然人，洪景园林公司将绿化项目的劳务工程分包给周胜洪，洪景园林公司对周胜洪施工未采取任何有效的管理、约束机制，周胜洪又将其中平场挖掘作业劳务工程分包给***，两个分包合同均为无效合同，且洪景园林公司和周胜洪对合同无效存在共同过错。本案中，无证据证明宜宾纸业公司存在拖欠工程款的情况。违法分包人从发包人处实际领取了包含***施工工程量对应的款项，都从***施工中获得了施工利益。在无法确定违法分包人各自获得款项的情况下，一审法院判令违法分包人周胜洪和洪景园林公司这一利益共同体连带承担***未付工程款的清偿责任适用法律正确，本院予以确认。

综上，上诉人洪景园林公司的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1723元，由上诉人四川省宜宾市洪景园林工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何锡强

审　判　员　　越太强

代理审判员　　王　春

二〇一六年十二月七日

书　记　员　　陈　曦