辽宁建设实业集团有限公司与沈阳市工会事务与职工服务中心建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终4474号 上诉人（原审被告）:辽宁建设实业集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区昆明湖街42号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**、才洋，系辽宁建隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳市工会事务与职工服务中心，住所地沈阳市沈河区市府大路411号。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：**、***，系辽宁申扬律师事务所律师。 上诉人辽宁建设实业集团有限公司因与被上诉人沈阳市工会事务与职工服务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2022）辽0106民初15980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 辽宁建设实业集团有限公司的上诉请求：一、请求判决撤销沈阳市铁西区人民法院（2022）辽0106民初15980号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决严重错误，请依法撤销，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》应属无效合同，假使存在多付工程款的情况，依法应由实际施工人***承担返还责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”2012年5月18日上诉人辽宁建设实业集团有限公司（以下简称：建设实业公司）与被上诉人沈阳市工会事务与职工服务中心（以下简称：工会服务中心）签订的《建设工程施工合同》（沈阳市工人文化宫体育场改造工程）。该合同是实际施工人***借用上诉人建设实业公司资质签订的，案涉工程全部由***建设施工，上诉人在扣除工程总价2%管理费后，将被上诉人工会服务中心支付的工程款全部支付给***。故案涉《建设工程施工合同》应属于违反法律规定的无效合同，假使存在多付工程款的情况，亦应由实际施工人***承担返还责任，上诉人不应承担返还责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”上诉人只对建设工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任，案涉工程已竣工验收并交付使用，不存在质量问题。故上诉人亦不应对***返还工程款承担连带责任。二、原审被上诉人提交的《关于沈阳市工人文化宫南院整体改造通风空调工程造价审计工作的情况说明》的委托鉴定程序违反法律规定，不应作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号，第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条：“民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的。……”案涉工程为沈阳市工人文化宫体育场改造工程，涉及可能损害国家利益、社会公共利益的情形，应由人民法院依职权委托鉴定。原审判决作为定案依据的2018年10月22日辽***工程造价咨询事务所有限公司与瑞丰工程管理有限公司共同出具《关于沈阳市工人文化宫南院整体改造通风空调工程造价审计工作的情况说明》，系由沈阳市纪委和沈阳市总工会委托的，委托鉴定程序不符合法律规定，故不能作为定案依据。综上所述：案涉《建设工程施工合同》是实际施工人***借用上诉人建设实业公司资质签订的，依法属于无效合同。且上诉人扣除管理费后，已将全部工程款支付给***，假使存在应返还多付工程款的情况，也应由***承担返还责任。原审据以定案的《情况说明》未经人民法院依法定程序委托鉴定，依法不具有证据效力。故请求贵院依法查清本案事实，判决支持上诉人上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 沈阳市工会事务与职工服务中心辩称，原审判决认定事情清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、被上诉人依据合同主张权利符合法律规定。2012年5月18日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，该合同是通过公开招标，经过评标委员会评审，确定辽宁建设实业集团有限公司为中标人，2013年7月15日，被告与沈阳市工人文化宫签订《沈阳市工人文化宫体育场改造工程》的补充协议。上诉人负责《沈阳市工人文化宫户外体育场改造工程》，并对工程进行了施工建设。该工程已施工完毕并竣工验收。所以合同的双方是上诉人和被上诉人。不管是否存在实际施工人都不影响被上诉人向上诉人主张权利，是符合法律规定的。2、被上诉人提交的《关于沈阳市工人文化宫户外体育场改造工程造价审计工作的情况说明》的委托审计程序合法有效。原审中，对于案件的基本事实已经很明确，二次鉴定机构是在涉及刑事犯罪的情况下，由沈阳市纪委和沈阳市工会共同委托，且原一审机构共同参与造价审计，并自行否定了原第一次的审计报告认可第二次的审计报告，第二次审计的效力高于第一次审计的效力，基于原审计报告的付款已经没有依据，应该按照新的审计报告进行结算。且已经有多个二审生效判决对二次审计予以确定。综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的理由不能成立，答辩人请求人民法院依法驳回上诉人的请求。 沈阳市工会事务与职工服务中心向一审法院的诉讼请求为：请求法院判令被告返还原告多支付的工程款996012.92元及利息（从2018年10月23日起至实际清偿之日止，2019年8月19日按中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率支付，2019年8月20日至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付）；被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年5月18日，被告辽宁建设实业集团有限公司与沈阳市工人文化宫签订《建设工程施工合同》（沈阳市工人文化宫体育场改造工程）。2013年7月15日，被告与沈阳市工人文化宫签订《沈阳市工人文化宫体育场改造工程》的补充协议。涉案工程已施工完毕并竣工验收。原告委托辽***工程造价咨询事务所有限公司进行工程结算审核，确认沈阳市工人文化宫体育场改造工程结算金额为6,608,066.27元，原告按照该结算金额给付被告。后因原告相关负责人员***涉嫌犯罪，沈阳市纪委并沈阳市总工会另行委***工程管理有限公司对案涉工程进行二次审计。2018年10月22日，辽***工程造价咨询事务所有限公司与瑞丰工程管理有限公司共同出具《关于沈阳市工人文化宫南院整体改造通风空调工程造价审计工作的情况说明》，内容为：辽***工程造价咨询事务所有限公司曾于2013年5月接受沈阳市总工会委托，对沈阳市工人文化宫户外体育场改造工程进行造价审计，委托方、施工方提供了招标文件等审计所需材料，施工方辽宁建设实业集团有限公司报价人民币7,066,162.17元。经审计，审定金额为6,608,066.27元。现辽***工程造价咨询事务所有限公司与二审单位瑞丰工程管理有限公司依法进行再次审计，共同对上述图纸、现场签证单、施工合同、工程结算书等资料进行再次审核，形成一致工程造价审计意见，该工程造价为人民币5,612,053.35元，审减金额为1,454,108.82元。2018年12月20日，瑞丰工程管理有限公司出具瑞丰（2018）第1129号《审核报告》，对沈阳市工人文化宫体育场改造工程审定金额为5,612,053.35元，其中一审审定金额6,608,066.27元，复审审定金额为5,612,053.35元，审减额为996,012.92元，审减率为15.07%。2020年8月24日原告向被告发出律师函，要求被告返还996,012.92元。另查明，2018年7月，包括沈阳市工人文化宫等单位整合为沈阳市工会事务与职工服务中心。 一审法院认为：二次审计系沈阳市纪委和沈阳市总工会委托审计，原告与被告系根据审计结论予以结算。辽***工程造价咨询事务所有限公司在情况说明中明确否定一审审计金额，认可二次审计金额为人民币5,612,053.35元。被告除认同一审审计结果外，未在诉讼中证明其主张工程造价的依据。因此原告要求被告返还多付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。 一审法院判决：一、被告辽宁建设实业集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告沈阳市工会事务与职工服务中心工程款996,012.92元；二、被告辽宁建设实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳市工会事务与职工服务中心支付工程款利息（以996,012.92元为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费13760元，公告费260元，均由被告辽宁建设实业集团有限公司承担（原告已预交,由被告直付原告）。 二审中，上诉人提交新证据两组，第一组为《工程项目承包协议书》，证明***借用上诉人资质中标沈阳市工人文化宫体育场改造工程，2012年5月18日上诉人与***签订《工程项目承包协议书》，约定案涉工程全部由***建设施工，***按工程总价的2%向上诉人缴纳管理费；第二组为农业银行进账单5张、转账支票存根4张、电子银行交易回单2张，证明上诉人在扣除管理费后，将被上诉人支付的工程款全部支付给了***，上诉人收到工程款共计6608066.27元，支付给***共计6475904.94元，上诉人仅收了132161.33元管理费。被上诉人质证认为，针对第一组证据，三性均有异议，被上诉人不是该合同的任何一方，无法确定真实性，因该合同系上诉人与案外人之间，与被上诉人的请求无关，上诉人可以依据该合同向相关人主张权利；针对第二组证据，真实性无异议；关联性有异议，对我方支付数额无异议，对支付给案外人的，系上诉人与案外人之间的事情，与我方无关，也与本案无关。 本院二审对一审法院查明的除“2018年10月22日，辽***工程造价咨询事务所有限公司与瑞丰工程管理有限公司共同出具《关于沈阳市工人文化宫南院整体改造通风空调工程造价审计工作的情况说明》”外的事实，均予以确认。 另查明，2018年10月22日，辽***工程造价咨询事务所有限公司与瑞丰工程管理有限公司共同出具《关于沈阳市工人文化宫户外体育场改造工程造价审计工作的情况说明》。 本院认为，本案的争议焦点为第二次审计结果应否予以采纳。本案中，第二次审计系沈阳市纪委和沈阳市总工会共同委***工程管理有限公司对沈阳市工人文化宫户外体育场改造工程进行结算审核，而且第一次审计单位辽***工程造价咨询事务所有限公司出具《关于沈阳市工人文化宫户外体育场改造工程造价审计工作的情况说明》，对第二次审计结果进行确认。在本案审理中上诉人辽宁建设实业集团有限公司虽然不认可第二次审计结果，但是并不能说明具体理由，也无相反证据能够推翻第二次的审计结果，故上诉人辽宁建设实业集团有限公司不同意第二次审计结果要求以第一次审计结果作为依据的主张本院不予支持。关于上诉人辽宁建设实业集团有限公司提出即使是返还多付的工程款也应由实际施工人***承担返还责任的上诉主张，因本案的建设工程施工合同为上诉人辽宁建设实业集团有限公司与被上诉人沈阳市工会事务与职工服务中心签订，***不是合同相对人，而且在合同履行过程中被上诉人沈阳市工会事务与职工服务中心向上诉人辽宁建设实业集团有限公司支付工程款，上诉人辽宁建设实业集团有限公司给被上诉人沈阳市工会事务与职工服务中心出具发票，不论是合同的签订还是合同的履行均是上诉人辽宁建设实业集团有限公司与被上诉人沈阳市工会事务与职工服务中心，因此上诉人辽宁建设实业集团有限公司该项上诉主张本院不予支持。原审法院判决正确，本案应予维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13760元，由辽宁建设实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　吴　波 审 判 员　　刘　冬 审 判 员　　王　纪 二〇二三年三月二十一日 法官助理　　王　兵 书 记 员　　*** ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。