重庆新世纪电气有限公司与四川省营山县水利电力建筑公司买卖合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2015）渝一中法民终字第04667号

上诉人（原审被告）：四川省营山县水利电力建筑公司，住所地营山县城盐市街32号。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：**，四川福瑞斯律师事务所律师。

委托代理人：罗逸，四川福瑞斯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆新世纪电气有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园四路170号。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，重庆新世纪电气有限公司员工。

上诉人四川省营山县水利电力建筑公司（以下简称营山公司）与被上诉人重庆新世纪电气有限公司（以下简称新世纪公司）买卖合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年4月29日作出（2014）渝北法民初字第15663号判决，营山公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并进行了审理，上诉人营山公司的委托代理人罗逸，被上诉人新世纪公司的委托代理人***参加了审理，本案现已终结。

一审法院查明：2012年7月6日，营山公司与新世纪公司签订《工矿产品订货合同》，约定新世纪公司向营山公司提供苍溪江南水厂35KV变电站微机保护系统设备一套，规格为EDCS-8000系列；价款205000元。第三条约定：自交货之日起一年为质量保质期，质保期内新世纪公司对提供的产品质量负责。第八条约定，验收标准、方法及提出异议的期限：按照国家相关技术标准及供需方签署的技术文件要求验收，如有异议，应在交货后10日内以书面方式提出，超过此期限即视为验收合格。第十条约定，结算方式及期限：合同签订之日首付合同货款5万元，新世纪公司安排生产；生产完毕，发货至营山公司工程现场后5日内支付货款10万元，新世纪公司负责安装；安装完毕3日后一个月内支付货款5万元；留5000元作为产品质量保证金，质保期到期日营山公司全额支付***。

合同签订后，新世纪公司于2012年9月12日向营山公司提供设备，从2012年9月15日至2012年9月30日期间，双方对设备进行了现场调试，于2012年9月30日，双方在现场调试验收报告单上盖章确认验收合格。营山公司先后于2012年8月、2013年3月、2013年12月支付货款5万元、5万元、2万元，营山公司的项目经理***曾于2013年11月6日向新世纪公司出具承诺书，承诺在2013年12月底在安装调试正常，无故障出现的情况下付清合同约定的全部余款（含5000元***）。但是，营山公司至今尚欠新世纪公司货款8.5万元（含***5000元）。为此，新世纪公司诉至该院，要求：一、判令营山公司立即支付货款8.5万元及违约金5712元，共计90712元；二、营山公司承担本案诉讼费及公告费。审理中，为向营山公司公告送达起诉状副本等，新世纪公司支付公告费700元。

一审法院认为：双方签订的《工矿产品订货合同》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据新世纪公司的发货日和双方验收确认日，结合《工矿产品订货合同》第三条和第八条约定，可推定双方约定的交货包括现场调试验收，质保期应从调试验收合格之日即2012年9月30日开始计算质保期，2013年9月29日质保期满。新世纪公司已履行交货义务，双方已确认设备验收合格，营山公司至今仍未付清货款（含***5000元），已构成违约，新世纪公司要求支付剩余货款8.5万元（含***5000元），予以支持。至于新世纪公司要求支付违约金5712元，因营山公司未按合同约定付清货款，并且2013年9月29日质保期满后亦未支付***，营山公司应承担违约责任，因此新世纪公司的该项请求一审法院予以支持。营山公司以新世纪公司提供的设备出现故障给其造成经济损失22.4万元为由提出抗辩，但未提供证据，也未反诉，抗辩不能成立。

一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、营山公司在本判决生效之日起十日内支付新世纪公司货款（含***）8.5万元；二、营山公司在本判决生效之日起十日内支付新世纪公司违约金5712元。案件受理费2070元、公告费700元，合计2770元，由营山公司负担。

营山公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，驳回新世纪公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由新世纪公司承担。主要事实和理由：1、本案设备未经通电投用无法判断使用情况，原审法院忽视设备使用特征认定验收合格属事实错误。2、新世纪公司出卖的设备存在严重质量瑕疵。3、在新世纪公司提供符合约定设备前，营山公司有权拒绝付款。4、2013年11月6日形成的《承诺》构成对原合同的变更。新世纪公司的设备瑕疵至今未排除，安装调试验收合格的工作未完成。5、双方并未约定违约金，一审判决违约金无依据。

新世纪公司辩称：1、新世纪公司的调试记录载明设备质量不存在问题。调试报告是格式文本，报告上划去的项目不属于本案合同范围。2、调试报告与付款没有关系。3、愿意放弃一审主张的违约金5712元。

二审中，营山公司举示了由案外人苍溪县供排水公司于2015年6月1日出具的设备运行情况说明，拟证明新世纪公司提供的设备存在故障。新世纪公司不予认可。

新世纪公司举示了4份客户服务记录，拟证明该公司提供的设备无质量问题。营山公司质证认为仅调试期间的一份加盖了该单位印章，其余三份无印章，不清楚客户签字处的签字人。

二审查明的其他事实与一审查明的相同。

本院认为，新世纪公司二审中自愿放弃违约金请求，系对其权利的自由处分，本院予以确认，二审主要争议为营山公司支付剩余货款的条件是否成就。

《工矿产品订货合同》约定的结算方式为，产品发货到现场5日内营山公司支付10万元，安装完毕3日一个月内支付5万元，留存5000元作为***一年质保期满后支付。营山公司于2012年9月12日收到合同设备，于2012年9月30日在《现场调试验收报告》上签章确认，营山公司应于2012年11月初支付新世纪公司15万元，但营山公司逾期后仅于2013年陆续支付7万元，剩余8万元的付款条件已经成就。至于营山公司承诺在2013年12月底安装调试正常无故障的情况下付清全部款项，该承诺是营山公司在设备验收使用后、新世纪公司的催款中出具，新世纪公司在向法院提交时加盖了提交人印章，不构成双方对付款条件的合意变更。

关于***5000元。合同约定交货后10日内未书面提出验收异议视为验收合格，营山公司未提出书面异议，营山公司在新世纪公司催款时出具的付款承诺并非要求明确的质保通知，营山公司认为产品存在质量问题仅有案外单位证明，证据不足。新世纪公司起诉时质保期已经届满，***的支付条件已经成就。

综上，营山公司关于不应支付货款的上诉理由不能成立，因二审出现新事实，本院对违约金予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第十三条第二款之规定，判决如下：

一、维持重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第15663号判决第一项；

二、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第15663号判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费用合计2770元，按一审判决负担；二审案件受理费1925元，由四川省营山县水利电力建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*山

代理审判员***

二〇一五年十月二十七日

书记员程译莹