遂宁市发兴房地产开发有限公司、四川省正安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川09民终1268号

上诉人（原审被告）：遂宁市发兴房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市船山区明霞路4号6层。

法定代表人：严能，该公司执行董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：蒋明武，遂宁市船山区凯旋法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人（特别授权）：齐宏杰，重庆中渡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省正安建筑工程有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇阳光丽城步行街。

法定代表人：彭广军，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：蒋耀徵，北京德恒（成都）律师事务所律师。

上诉人遂宁市发兴房地产开发有限公司（以下简称发兴公司）因与被上诉人四川省正安建筑工程有限公司（以下简称正安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2018）川0923民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

发兴公司上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2018）川0923民初1287号民事判决；2.驳回正安公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由正安公司负担。事实和理由：1.正安公司的起诉为重复起诉，其前诉所列当事人与本案当事人相同，后诉与前诉请求的事项和标的一致，并且本次诉讼请求企图从实质上否定生效判决，故应当裁定不予受理或驳回起诉；2.正安公司的起诉已超过诉讼时效，2015年1月29日，正安公司对其前诉撤诉，后于2018年3月20日再次起诉，已超过诉讼时效期间；3.正安公司应承担无故延误工期的违约责任。除主管部门通知酷暑停工几天外，正安公司延误工期295天，其行为导致购房户纠纷强烈要求发兴公司交房，政府为维护社会安定也强令尽快完工，故在工程尚未完全竣工的情况下申请工程验收，工程验收后正安公司以已验收为由拒绝继续施工，发兴公司只好自行完善622,018元的未完工程；4.一审对工程价款计算错误。双方虽然对《工程竣工结算审查确认书》“送审价格”栏内载明的5,126,400元予以确认，但该审查确认书“审定价格”仍是空的，尚有未完工程价款622,018元和发兴公司垫付的66,963元材料费也未扣减。故正安公司应收工程款为5,126,400元（总价款）－4,237,600元（已付款）－48,560.06元（税金）－66,963元（材料费）－622,018元（未完工程款）=151,258.94元。正安公司未按约施工，逾期295天仍未完工，按合同约定其违约金为1,000元/天×295天=295,000元，因此，正安公司还应向发兴公司退还295,000元（违约金）－151,258.94元（应付工程欠款）=143,741.06元。

正安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

正安公司向一审法院起诉请求：1.依法判令发兴公司支付工程款1,446,629元、因设计变更引起的工程量增加款815,785.22元及滞纳金；2.依法判令发兴公司赔偿正安公司因设计变更产生的废气桩孔损失121,521.32元及停工损失52,000元；3.依法判令发兴公司向正安公司支付违约金292,969.6元；4.依法判令发兴公司向正安公司支付安全文明施工费；5.本案诉讼费由发兴公司承担。

一审法院认定事实：2010年3月10日，正安公司、发兴公司签订了《建设工程施工合同》1份，约定由正安公司承建发兴公司所开发的“象山花园”工程项目，合同对工程的承包范围、工程价款及支付等都作了具体的约定。2010年3月双方签订《补充协议》1份，对《建设工程施工合同》中的条款作了补充约定。在履行过程中，因规划等原因，发兴公司对部分合同项目进行了变更，并向正安公司出具了施工图及相关资料。正安公司接受变更并进行施工。工程完工后，双方因为工程量计算、地下室是否计算面积、增加工程计量以及违约责任等产生分歧，大英县规划和建设局进行调解，双方对部分项目达成共识，但对地下室及增、减工程和正安公司未完工程等均未协商一致，产生纠纷。正安公司于2012年6月10日向一审法院提起诉讼，发兴公司提起反诉。一审法院于2013年12月31日作出（2012）大英民初字第320号民事判决，双方均不服判决向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉。2014年6月6日，四川省遂宁市中级人民法院作出（2014）遂中民终字第150号民事裁定书，裁定撤销原判，将该案发回大英县人民法院重审。2015年1月29日，大英县人民法院作出（2014）大英民初字第1813号民事裁定书，裁定准许正安公司撤回起诉，发兴公司撤回反诉。撤诉后，双方就争议问题虽然进行了协商，但仍未达成解决方案，2018年3月20日，正安公司再次起诉至一审法院。2018年6月4日，发兴公司另案向一审法院起诉正安公司，要求正安公司支付未完工程款等事项。

一审法院认为，正安公司、发兴公司双方签订的建设工程施工合同及其补充协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体和他人的合法权益，合法有效。正安公司履行了合同义务，应当按照合同约定获得相应的利益。双方在一审庭审中明确双方没有争议部分的建筑面积为8035.14平方米，工程价款为5,126,400元，正安公司已经领取的工程款为4,236,700元，且正安公司明确表示，如果发兴公司能够提供税务发票，税务发票所记载的税金可以抵扣工程款。一审庭审后发兴公司提供的两张税务发票（该两张发票在四川省遂宁市中级人民法院组织正安公司、发兴公司调解时也出示过），总金额为共计48,560.06元，因此，双方认可的发兴公司下欠正安公司的工程款为841,139.94元。本案的争议焦点为：第一，设计变更对工程量增减变化情况；第二，因设计变更产生的废弃桩损失及停工损失问题；第三，正安公司应领取的工程款是否支付滞纳金问题；第四，关于支付违约金问题及安全文明施工费问题；第五，正安公司起诉是否超过诉讼时效期间；第六，正安公司的起诉是否属于重复起诉，是否适用一事不再理原则。关于争议焦点一，正安公司称因发兴公司原设计方案未经大英县规划委员会通过导致重新设计，使工程量发生了变化，且原负一楼设计为地下室。根据一审庭审中双方提供的证据，其主要焦点就是负一楼的问题，正安公司认为负一楼经发兴公司认可修建为地下室，按照建筑规范，应当计算建筑面积，由发兴公司给付相应的工程款。发兴公司则认为正安公司没有按图施工，正安公司将负一楼修建成地下室是单方行为，不被发兴公司认可，要求正安公司拆除负一楼不符合设计图纸的部分，且本案发兴公司已将该部分争议另案起诉。在本案中，由于正安公司没有提供充分的证据证明负一楼修建地下室是图纸设计还是发兴公司同意修建的，也没有充分的证据证明所修建的地下室应当计算建筑面积和面积的具体数量及工程价款，应当承担举证不能的法律后果。因此，在本案中对正安公司主张的负一楼要计算工程价款的诉讼主张不予支持。关于争议焦点二，正安公司虽然主张因设计变更产生的废气桩孔损失121,521.32元及停工损失52,000元，但正安公司在诉讼过程中并没有提供相关证据证明该项损失的存在，也没有证据证明是发兴公司的原因产生的损失，应当承担举证不能的法律后果，对正安公司的该项主张，不予支持。关于争议焦点三，正安公司、发兴公司签订的《建设工程施工合同》中对工程进度款的支付有明确约定，在《补充协议》中第九条第一款约定“。甲方不按合同的约定拨付工程款，每拖期一天，按付款额的0.05%支付滞纳金。”其滞纳金就是工程款的利息，该利息为日0.05%，按月计算为1.5%，按年为18%，没有超过24%的标准，对双方的该项约定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”利息的给付应当按照双方的约定支付。虽然工程进行了交付，但双方当事人并没有结算，应当从当事人起诉之日开始计算。正安公司最先起诉的时间是2012年6月10日，因此，滞纳金的起算时间应当为2012年6月10日，计算标准为日0.05%。关于争议焦点四，虽然双方在合同中对违约金和安全文明施工费均进行了约定，但在本案中，正安公司并没有充分的证据证明发兴公司的违约行为应当承担违约责任，也没有证据证明发兴公司应当支付安全文明施工费用，对正安公司的该两项诉讼请求，不予支持。关于争议焦点五，正安公司第一次起诉时是在法定的诉讼时效期间内起诉。因起诉导致诉讼时效中断。2015年1月29日正安公司撤诉后，又多次找发兴公司协商工程款，双方仍未达成协议，其诉讼时效中断。在本次起诉时，没有超过诉讼时效期间。关于争议焦点六，正安公司于2015年1月29日撤诉后，双方仍然没有解决问题，2018年3月又起诉，其争议的双方仍然是本案的当事人。但因为以前的案件没有解决双方的实际问题，且没有生效的法律文书对双方的争议作出裁判，因此，不应该作为重复起诉，正安公司的起诉符合法律规定。综上所述，正安公司的诉讼请求，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、遂宁市发兴房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向四川省正安建筑工程有限公司给付工程款841,139.94元并支付滞纳金（其计算方式：以841,139.94元为基数，从2012年6月10日起至付清之日止，按照日0.05%标准计算）；二、驳回四川省正安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费28,631元，由四川省正安建筑工程有限公司承担14,300元，遂宁市发兴房地产开发有限公司承担14,331元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中上诉人发兴公司的上诉理由和被上诉人正安公司的答辩意见，本案争议焦点为：一是本案是否属于重复起诉；二是正安公司的起诉是否超过诉讼时效；三是一审认定的发兴公司欠付工程款金额是否正确。本院分别评析如下：

一、关于本案是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”本案正安公司于2015年1月29日撤诉后，当事人的实体权利未经生效裁判予以处理，故其再次起诉，人民法院应予受理。一审法院受理本案并进行实体审理符合法律规定，发兴公司认为本案应裁定不予受理或驳回起诉的上诉理由不能成立，不予支持。

二、关于正安公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，虽然正安公司在第一次起诉后又于2015年1月29日撤诉，但双方对于地下室面积是否计算以及未完工程是否应当扣除一直存在争议，也没有完成结算或达成一致意见，故正安公司并不知晓其应收取的工程款数额，在发兴公司没有证据证明其曾经明确向正安公司表示拒绝支付工程款的情况下，正安公司无法确定其“知道或者应当知道权利受到损害”的具体时间，正安公司向人民法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间没有起算，其可以随时要求发兴公司履行支付工程款的义务。一审法院认定正安公司的起诉没有超过诉讼时效正确，发兴公司的该项上诉理由亦不能成立。

三、关于一审认定的发兴公司欠付工程款金额是否正确的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方当事人对经大英县住房和城乡建设局调解后确认的工程价款5,126,400元和发兴公司已支付的工程款均无异议，争议部分是发兴公司主张案涉工程存在未完工程，应当扣除相应的价款622,018元和其为正安公司垫付的材料费66,963元，但发兴公司在一审、二审中均没有提供确实充分的证据证明这部分款项的存在，其应当自行承担举证不能的不利后果。一审法院对于发兴公司欠付工程款金额的认定准确无误，本院予以确认。

综上所述，发兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28,631元，由遂宁市发兴房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓萍

审判员　　姚梓佳

审判员　　魏　星

二〇一八年十二月二十五日

书记员　　周斯云