***、夏克热江·**等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新28民终1488号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年8月28日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：**彬，新疆魁首律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：****·**，男，1980年12月1日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路950号2区。 被上诉人（原审被告）：吾拉音·尼亚孜，男，1986年5月7日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 原审被告：新疆巴州塔里木能源有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市新城区65号小区机场东侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：四川石油天然气建设工程有限责任公司，住所地四川省成都市华油路143号。 法定代表人：**，该公司董事长。 原审被告：四川石油天然气建设工程有限责任公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市香梨大道47号。 负责人：**，该公司经理。 原审被告：自贡市翔云建筑安装工程劳务有限公司，住所地四川省自贡市自流井区***居委会自井法院综合楼2层2号、5号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人****·**、吾拉音·尼亚孜，原审被告新疆巴州塔里木能源有限责任公司（以下简称塔里木能源公司）、四川石油天然气建设工程有限责任公司（以下简称四川油建公司）、四川石油天然气建设工程有限责任公司新疆分公司（以下简称四川油建新疆分公司）、自贡市翔云建筑安装工程劳务有限公司（以下简称翔云公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服轮台县人民法院（2023）新2822民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月3日立案后，依法组成合议庭，调取案件材料，书面进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．驳回轮台县人民法院（2023）新2822日初311号民事判决书或发回重审。2．本案一、二审诉讼费、送达费等由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人不服台县人民法院（2023）新2822初311号判决书，有以下几点：首先，本案上诉人与被上诉人之间属于承揽关系或者承包关系，并非劳务合同关系，原审法院认定事实不清，上诉人从未雇佣过两被上诉人，且涉案项目上诉人从未到过涉案工地，而是上诉人从他人处转承包后，通过电话联系被上诉人***，***带被上诉人到工地后与上诉人沟通，最后以36,000元的价格成交，项目完工后，上诉人己向两被上诉人支付完全部承包费用。双方之间不存在劳务合同关系，上诉人也是从第三人处承接的工程，如果按照法院逻辑，上诉人也不应当是承担义务主体。第二，被上诉人****在此次事故中存在重大过错，原审法院认定事实不清，原审法院认定“****在脚手架上实施拆除作业时，由于扣件断裂致使脚手架坍塌，****为避险先向旁边彩钢板房墙面跳，后掉到地上摔伤”，认识事实错误，被上诉人没有任何证据证明上诉认定事实，法院认定该部分事实前后矛盾，第一，被上诉人作为经常从事脚手架拆除工作的工作人员，明知从事高空作业的危险性，没有配备相关防护措施。第二，根据被上诉人**发现坍塌时先向场边跳后掉落，不符合常理，试想，如果当初扣有防护绳，要不会被挂在脚手架上，要么跟随扣挂的脚手架一并掉落地上，但两被上诉人均**是跳向旁边的墙，因墙太高没有跳到，然后掉到地下，试想如果扣挂好防护绳，不可能跳向旁边的墙，可以反映出当初被上诉人****不可能扣挂防护绳。根据《中华人民共和国民法典》1192条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人***承接项目后就转包给了被上诉人，上诉人不存在过错，原审法院没有审查双方各自过错，将所有责任归责与上诉人于法无具。原审法院**上诉人称被上诉人存在重大过错证据不足，但并未查明上诉人存在何种过错，什么地方存在过错，也没有证据证明***存在过错，根据现行法律规定，双方各自过错承担责任，双方均不存在过错情况下，不能将过错归责于***，因此，***也不应当承担责任。第三，新疆恒正***定中心（2022）法临鉴字第85号鉴定书，不能作为本案定案依据。首先该***定报告是在被上诉人还未拆除钢板的情况下做出的，2022年本案起诉审理前被上诉人****已经进行了钢板拆除，拆除钢板后定然对伤残会有影响，其次该鉴定报告是被上诉人单方委托。根据《***定程序通则》第十二条规定及其他法律法规规定，根据《证据规则》第28、33、36条的规定“一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应子准许。”庭审中，上诉人明确申请重新鉴定，也提供相应证，当初鉴定期间治疗未终结，后期进行了钢板拆除等治疗。且该鉴定报告存在拼凑伤残等级的情形，鉴定检材不完整，鉴定结论部分将本属于工伤部分的丧失劳动能力与伤残鉴定到一起等情况，以及鉴定了伤残及后期治疗费等情况，请求二审法院依法查明，予以重新鉴定或发回重审。第四，被上诉人有先天性心脏病，不适合高空作业，仍然长期从事高空作业，是放任损害结果的发生。此次责任应有自行承担。第五，原审法院认定的各项损失过高，部分损失没有提供证据予以支撑。受伤不存在精神损害的问题，***因此也收到的精神损害，各项损以计算均过高。且存在超出诉讼请求裁决的情形，诉讼请求部分没有取内固定费用，庭审中变更诉讼请求后上诉人要答辩期被上诉人放弃变更，但本案中却予以了判决。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决有失公允，请求二审法院依法查明事实予以改判或发回重审。 ****·**辩称，本案一审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确。一、结合原审中双方出具的相关证据材料可以看出，上诉人与答辩人之间存在劳务关系是不争的事实，并非是上诉人所说的承揽关系或者承包关系。就如本案一审中所查明的事实，本案中的另一个被上诉人***与上诉人在以前就有过多次劳务关系，上诉人虽然不在新疆，但是双方已经有过合作基础，于是上诉人通过电话与吾拉音取得联系后，让吾拉音在雇人去事故现场去查看具体劳务工作内容，对于36,000元的劳务费，答辩人与吾拉音及其他人员一起现场查看后根据工作量报出的劳务包干价。上诉人所说双方属于加工承揽关系，太过于牵强，根本不符合承揽关系的客观要件。二、上诉人说答辩人在该事故中存在重大过错，原审法院认定事实不清，并说原审法院认定“****在脚手架上实施拆除作业时，由于扣件断裂致使脚手架坍塌，****为避险先向旁边彩钢板房墙面跳，后掉到地上摔伤”，认定事实错误，被上诉人没有任何证据证明上诉认定事实，法院认定该部分事实前后矛盾。当时作为一个正常人在“大厦将倾之际”只能本能的跳到一个能缓冲自己瞬间摔下的地方，这是本能反应。另答辩人在高空作业期间是严格按照相关规范要求，佩戴了安全绳、安全帽、手套等一系列应当佩戴的安全措施的，也就是答辩人已经尽了注意义务，此次事故最终造成答辩人高空摔下造成多处受伤的根本原因是因为脚手架坍塌时包括上方（安全绳悬挂的脚手架）一并锻炼坍塌的，要说答辩人有错，也可能只能怪答辩人没有悬空飞行的本领吧。三、上诉人认为的本案中的***定书，不能作为本案定案依据，答辩人不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，应当由上诉人举证证明符合第四十条的情形的，（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。才需要重新鉴定，而本案中，上诉人并未提供符合第四十条的相关情形。所以答辩人认为不应重新鉴定。四、本案中上诉人说答辩人有先天性心脏病，对于该病答辩人之前并不知晓，而且本病和本案无关，本次事故的发生是因脚手架坍塌，导致答辩人摔伤，和心脏病没有任何的因果关系，即便答辩人存在有心脏病，在本案中答辩人也没有因心脏病而导致损害的加大或者因心脏病引起脚手架的坍塌。五、原审法院认定的各项损失都是依据法律计算，不存在过高。各项赔付的计算标准，都符合客观事实，有法律依据，不存在过高的情况。综上所述，本案一审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确，所做判决客观公正，故请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人吾拉音·尼亚孜未提交书面答辩状。 原审被告塔里木能源公司未提交书面答辩状。 原审被告四川油建公司未提交书面答辩状。 原审被告四川油建新疆分公司未提交书面答辩状。 原审被告翔云公司未提交书面答辩状。 ****·**向一审法院起诉请求：判令被告塔里木能源公司、四川油建公司、四川油建新疆分公司、翔云公司、***、吾拉音·尼亚孜共同赔偿原告****·**各项损失共计308,714元［1．误工费63,600元（240天×265元／天）；2．护理费37,630元（142天×265元／天）；3．营养费4500元（90天×50元／天）；4．住院伙食补助费6600元（55天×120元／天）；5．残疾赔偿金263,494元（37,642元／年×20年×35％）；6．鉴定费2,890元；7．残疾辅助器具费5000元；8．住宿费2000元；9．交通费5000元；10．精神损害抚慰金10,000元；11．取内固定物医疗费28,000元。上述共计428,714元，减去***已赔偿的120,000元，剩余308,714元］。 一审法院认定事实：2021年11月份，***雇佣吾拉音·尼亚孜、****·**、塞米等人到轮台县轮南镇塔里木能源公司轻烃厂院内拆除管廊的脚手架（钢管架）。2021年11月26日下午，****·**在脚手架上实施拆除作业时，由于扣件断裂致使脚手架坍塌，****·**为避险先向旁边的彩钢板房墙面跳，后掉到地上摔伤。当天晚上，吾拉音·尼亚孜、塞米等人将****·**送到轮台县人民医院住院治疗，诊断为：1．腰3椎体压缩性骨折；2．胸12椎体骨折；3．左侧胫腓骨下端粉碎性骨折；4．双侧跟骨骨折；5．右踝关节脱位；6．右足第五跖骨基底部骨折；7．左侧距骨骨折；8．双肺炎性改变；9．双侧胸腔少量积液。2021年11月28日****·**在塞米等人陪护下乘坐救护车转院前往乌鲁木齐市治疗，产生救护车服务费3000元。在轮台县人民医院住院期间****·**产生医疗费7,028.05元。2021年11月29日，****·**入新疆医科大学第六附属医院住院（以下简称第六附属医院）治疗，诊断为：1．左侧胫腓骨远端粉碎性骨折；2．左踝关节脱位；3．双侧跟骨骨折；4．右足第五跖骨基底部骨折；5．腰3椎体爆裂性骨折；6．胸12椎体骨折；7．腰1．腰2椎体骨折；8．腰部软组织损伤；9．双下肺肺挫伤；10．先天性心脏病，房间隔缺损（继发孔型）；11．左跟骨骨折术后切口愈合不良。主要诊疗经过为：2021年12月3日在全麻下行胸椎骨折经皮复位内固定术＋腰椎骨折经皮复位内固定术；2021年12月14日行双侧跟骨骨折切开复位内固定术＋胫腓骨骨折切开复位内固定术；2022年1月7日行清创缝合术。2022年1月20日****·**从第六附属医院出院，医嘱为：1．住院期间陪护一人，出院后休息三个月，陪护一人；2．出院后注意术区伤口愈合情况，定期换药，避免术区感染；3．出院后患肢暂不下地活动，具体负重时间视复查结果而定，短期内避免剧烈活动，加强营养，注意补钙，注意加强患肢肌肉及关节功能锻炼，同时加强各健肢肌肉及关节功能锻炼；4．出院后前3个月每月复查X片及下肢血管彩超，此后每3个月复查一次，视骨折愈合情况进一步指导功能锻炼及决定内固定物取出事宜；5．若有不适，随时门诊复查。在本次住院期间****·**产生医疗费208,229.82元。另外，****·**于2021年12月7日从安平县华如医疗器械贸易有限公司（以下简称华如公司）购买外固定支具产生费用3500元。2022年3月8日，****·**委托新疆恒正***定中心进行鉴定，2022年3月29日新疆恒正***定中心出具鉴定意见：1．****·**胸12椎体、腰1腰2椎体骨折经手术治疗后为八级伤残；腰3椎体爆裂性骨折、椎管内骨性占位为九级伤残；双足跟骨粉碎性骨折后畸形愈合为九级伤残；左侧胫腓骨远端粉碎性骨折、左踝关节脱位术后左踝关节活动功能丧失54.8％，为十级伤残。2．左胫腓骨、左侧跟骨、右侧跟骨、胸腰椎内固定物遗留体内，后期需择期行内固定物取出术，后期治疗费共约需28,000元。3．误工期限为240日，护理期限为142日，营养期限为90日。4．****·**劳动能力丧失程度为部分丧失劳动能力。****·**支出鉴定费2,890元。2022年9月1日，****·**因伤口感染入第六附属医院住院治疗。诊断为：1．***软组织感染；2、左胫腓骨骨折术后；3．双侧跟骨骨折术后；4．胸腰椎骨折术后。2022年9月7日****·**出院，医嘱为：1．建议住院手术治疗；2．住院期间及出院后陪护一人，休息一个月；3．保持伤口清洁每2至3天换药一次，如切口出现红肿流脓渗出等情况及时就诊，定期复查感染指标；4．注意加强患肢肌肉及关节功能锻炼，同时加强各健肢肌肉及关节功能锻炼；5．多食含钙丰富、高蛋白富营养之食品，如肉、蛋、动物内脏、豆制品等，防止骨质疏松；6．若有不适，随时门诊复查。在本次住院期间****·**产生医疗费5,819.5元。另外，****·**于2022年9月7日从新疆百草堂医药连锁经销有限公司（以下简称百草堂公司）购买腋下拐杖产生费用140元，购买消炎**等药品用品产生费用4,904.6元。2023年1月30日，****·**为取出内固定物等入第六附属医院住院治疗。诊断为：1．取除骨折内固定装置；2．左胫腓骨骨折术后；3．双侧跟骨骨折术后；4．胸椎骨折术后；5．腰椎骨折术后。主要诊疗经过：为患者入院后完善相关辅助检查，排除手术禁忌后，于2023年2月3日行脊柱内固定装置去除术＋双侧跟骨内固定取出术＋胫腓骨内固定取出术，术后给予消肿、止痛等对症处理，给予物理治疗，定期清洁换药，现切口愈合可，向患者及家属详细交代相关情况后报出院。2023年2月13日****·**出院，医嘱为：1．住院期间陪护一人，休息一个月，陪护一人；2．按时换药（2至3天一次），切口若无异常，术后12天至14天拆线；3．加强营养，注意加强患肢肌肉及关节功能锻炼，同时加强各健肢肌肉及关节功能锻炼；4．若有不适，随时门诊复查。在本次住院期间****·**产生医疗费28,067.57元。另查明，事故发生后***自2021年11月29日至2023年2月14日陆续向****·**支付了部分款项，具体支付情况如下：2021年11月29日支付30,000元；2021年12月6日支付30,000元；2021年12月9日支付30,000元；2021年12月11日支付30,000元；2021年12月13日支付30,000元；2021年12月14日支付10,000元；2021年12月15日支付5000元；2021年12月17日支付20,000元；2021年12月29日支付3000元；2022年1月6日支付20,000元；2022年1月19日支付23,900元；2022年1月29日支付5000元；2022年2月22日支付5000元；2022年3月30日支付2000元；2022年6月14日支付50,000元；2022年6月15日支付50,000元；2023年1月20日支付10,000元；2023年2月14日支付10,000元。上述合计363,900元。另外，事故发生的当天即2021年11月26日，***向吾拉音·尼亚孜支付5000元，11月27日向吾拉音·尼亚孜支付10,000元，合计向吾拉音·尼亚孜支付15,000元。该15,000元中的7,028.05元用于支付****·**在轮台县人民医院住院产生的医疗费，3000元用于支付****·**转院至乌鲁木齐产生的救护车服务费，3500元用于支付吾拉音·尼亚孜、塞米等人在轮台县、乌鲁木齐为救治****·**产生的交通费、住宿费、伙食费等费用，剩余1,471.95元由吾拉音·尼亚孜、塞米等人自行使用。再查明，轮台县轮南镇塔里木能源公司轻烃厂院内的脚手架搭设和拆除劳务系翔云公司从四川油建公司、四川油建新疆分公司处承包，之后翔云公司将该劳务承包给***，***雇佣吾拉音·尼亚孜、****·**、塞米等人实施拆除作业。还查明，针对翔云公司、***提出的关于鉴定结论的异议，本院向新疆恒正***定中心发出调查函，新疆恒正***定中心于2023年7月31日作出《关于对恒正司鉴（2022）法临鉴字第85号鉴定异议的答复》，具体内容如下：“贵院的《调查函》已收悉，现对提出的异议内容答复如下：一、关于鉴定时机的答复。2021年11月26日被鉴定人****·**因从高处摔落致左侧胫腓骨远端粉碎性骨折、左踝关节脱位、双侧跟骨骨折、右足第5跖骨基底部骨折、腰3椎体爆裂性骨折、胸12椎体骨折、腰1、2椎体骨折、腰部软组织损伤、双下肺肺挫伤，伤后住第六附属医院于2021年12月3日行胸椎骨折经皮复位内固定术＋腰椎骨折经皮复位内固定术，于2021年12月14日行双侧跟骨骨折切开复位内固定术＋胫腓骨骨折切开复位内固定术，2022年1月7日行清创缝合术。2021年12月22日新疆***定协会下发的《关于修订部分***定行业规定的通知》关于鉴定时机把握问题规定：鉴定时机把握，应按各伤残鉴定标准规定的适用条件进行鉴定。对因损伤造成神经功能障碍、颅脑损伤后遗留智能损害等一般应在伤后6个月后鉴定；对因损伤造成影响容貌、听力障碍、视力障碍和对组织器官损伤、骨折致功能障碍，应在伤后3-6个月后鉴定；涉及颅脑损伤后出现外伤性癫痫，应在伤后出现癫痫症状并经系统治疗达各伤残鉴定标准规定的期限后作出鉴定。1．被鉴定人损伤中胸12椎体、腰1、腰2椎体骨折、腰3椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位，以上损伤为人体结构性破坏，伤后既可以进行鉴定。被鉴定人双足跟骨粉碎性骨折、左侧胫腓骨远端粉碎性骨折、左踝关节脱位，为伤后三个月后（被鉴定人是2021年11月26日受伤，鉴定时间为2022年3月8日）进行的鉴定，符合鉴定时机。2．被鉴定人胸12椎体、腰1、腰2椎体骨折、腰3椎体爆裂性骨折、双足跟骨粉碎性骨折内固定在位与伤残鉴定无关，内固定物是否在位不影响对伤残鉴定的判断。被鉴定人左侧胫腓骨远端粉碎性骨折后行内固定治疗，在测量踝关节活动时查的是被动活动功能（也就是鉴定人用外力使关节活动到最大程度），在**时已经摒除了因内固定物造成的影响。二、关于问题二（轮台县人民医院的病历）的答复。本次鉴定是我中心接受被鉴定人****·**的委托进行的鉴定，鉴定材料是由被鉴定人提供，鉴定材料中未提交轮台县人民医院病历。由于该份病历只是首次住院，住院2天，住院期间主要是检查，且被鉴定人已经提交了首次住院期间的影像学片子，故住院病历不是主要的鉴定材料。结合被鉴定人受伤后的情况，被鉴定人受伤后住轮台县人民医院，由于病情复杂转第六附属医院进行治疗。且我中心在进行鉴定时已经采用了轮台县人民医院的关键性材料（轮台县人民医院X线片、CT片、MRI片，具体片号详见鉴定意见书），对于骨折类的鉴定，片子材料才是鉴定中的重要鉴定材料。三、关于提到的将不同损伤拼凑在一起，拼凑伤残等级的问题。《人体伤残致残程度分级》规定：对于不同的器官和组织的损伤应当分别予以评定，对于符合两处以上致残程度等级者，鉴定意见中应该分别写明各处的致残程度等级。结合被鉴定人的损伤部位为左侧胫腓骨及踝关节、双侧跟骨、腰椎、胸椎，对于以上不同的损伤，按照《人体伤残致残程度分级》应该分别评定，分别写明各处的致残程度等级。故我中心不存在所谓的拼凑伤残等级问题”。上述事实，有诊断证明书、出院证、新疆恒正***定中心的***定意见书及《关于对恒正司鉴（2022）法临鉴字第85号鉴定异议的答复》、医疗费票据、救护车服务费发票、鉴定费发票、华如公司的发票、百草堂公司的发票、付款记录、当事人**等证据证明，本院予以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是****·**与***是构成承揽关系还是劳务关系；二是***提出的重新鉴定申请应否准许；三是****·**主张的各项损失是否合理合法；四是***预付的款项问题以及***在本案中还需赔偿多少款项的问题。关于第一个焦点问题。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽一般包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。具体到本案，***与吾拉音·尼亚孜达成口头协议，由吾拉音·尼亚孜联系包括****·**等人在内的架子工拆除塔里木能源公司轻烃厂院内的脚手架，***支付相应报酬。首先，从工作内容上看，****·**等人从事的脚手架拆除工作属于提供持续性劳动力，而非一次性交付工作成果；其次，从双方之间的身份地位上看，拆除工作地点位于***承包的脚手架劳务现场，系***指定的场所，有严格的入场制度，现场有人全程监督拆除工作，****·**等人需要接受管理和支配，具有一定的从属性。再次，从报酬计算及支付方式上看，虽然双方约定了36,000元的总报酬，但该报酬系根据架子工的每日劳务费标准及需要的天数确定的，并非一次工作成果的对价，***支付该报酬亦非一次性支付。故吾拉音·尼亚孜、****·**等人与***之间符合劳务关系的法律特征。***提出的其与吾拉音·尼亚孜、****·**等人之间系承揽关系的辩称，与事实不符，法院不予采纳。***提出的****·**存在重大过错的辩称，证据不足，法院亦不予采纳。关于第二个焦点问题。庭审中***提出鉴定依据的病历不完整、鉴定时机不准确、鉴定机构拼凑伤残级别等辩称，应本院函询新疆恒正***定中心进行了详细明确的答复，经庭审质证，法院认为该答复合法有据，对新疆恒正***定中心的鉴定结论予以采纳。对***提出的重新鉴定申请不予准许。关于第三个焦点问题。****·**受***雇佣从事拆除脚手架的活动，****·**与***之间形成劳务关系；****·**在提供劳务过程中受到损害，接受劳务一方***应当承担赔偿责任。对于****·**主张的赔偿项目和数额，应根据法律规定进行计算，合法有据的部分应予支持，没有事实和法律依据的部分应予调整或驳回。具体认定如下：1．****·**主张残疾赔偿金263,494元（2021年度新疆城镇居民人均可支配收入37,642元／年×20年×35％）、误工费63,600元（240天×265元／天）、护理费37,630元（142天×265元／天）、鉴定费2,890元，有鉴定意见书及发票证明，本院予以支持。2****·**主张住院伙食补助费6600元，因****·**在轮台县人民医院及第六附属医院共计住院三次74天，其主张55天，未超出实际住院天数，其主张住院伙食补助费6600元（55天×120元／天）法院予以支持。3．****·**主张营养费4500元，其主张营养期限90天，未超出历次医嘱及鉴定意见的天数，法院予以支持；其主张营养费按照每天50元计算，标准偏高，法院不予支持，按照每天30元计算，营养费为2700元（90天×30元／天）。4．****·**主张残疾辅助器具费5000元，证据证明其于2021年12月7日从华如公司购买外固定支具产生费用3500元，2022年9月7日从百草堂公司购买腋下拐杖产生费用140元，两次共计3640元，对残疾辅助器具费本院支持3640元。5．****·**主张住宿费2000元，****·**未提供其住宿费证据，法院不予支持。6．****·**主张交通费5000元，****·**未提供其回到乌鲁木齐市后治疗产生的交通费证据，法院根据实际情况酌情支持500元。7．****·**主张精神损害抚慰金10,000元，法院根据****·**遭受的损害后果等情况酌情支持5000元。8．****·**主张取内固定物医疗费28,000元，有鉴定意见书证明，且其自2023年1月30日至2023年2月13日入第六附属医院住院治疗取内固定物实际产生医疗费28,067.57元，该主张未超出实际产生的数额，法院予以支持。综上，剔除****·**主张的不合理的赔偿项目、赔偿数额，法院确定其各项合理损失共计为414,054元。关于第四个焦点问题。***的预付款分为两个部分。一是自2021年11月26日至2021年11月27日***向吾拉音·尼亚孜支付的15,000元。该款项中已有13,528.05元（2021年11月26日至2021年11月28日在轮台县人民医院住院治疗产生的医疗费7,028.05元＋救护车服务费3000元＋吾拉音·尼亚孜、塞米等人在轮台县、乌鲁木齐救治****·**产生的交通费、住宿费、伙食费等费用3500元）用于****·**治疗损伤支出，该部分****·**在本案中未主张，故该13,528.05元应当先从上述15,000元预付款中扣除，不应当从本案赔偿款中扣除。剩余1,471.95元（15,000元-13,528.05元）由吾拉音·尼亚孜、塞米等人自行使用，与本案无关，应当由***与吾拉音·尼亚孜、塞米等人另行处理。二是自2021年11月29日至2023年2月14日***向****·**陆续支付的363,900元。该款项中已有218,953.92元（2021年11月29日至2022年1月20日在第六附属医院住院治疗产生的医疗费208,229.82元＋2022年9月1日至2022年9月7日在第六附属医院住院治疗产生的医疗费5,819.5元＋2022年9月7日从百草堂公司购买消炎**等药品用品产生的费用4,904.6元）用于****·**治疗损伤支出，该部分****·**在本案中亦未主张，故该218,953.92元应当先从上述363,900元预付款中扣除，不应当从本案赔偿款中扣除。剩余144,946.08元（363,900元-218,953.92元）偿付***在本案中依法应负的赔偿责任后，***还需赔偿****·**269,107.92元（414,054元-144,946.08元）。关于****·**提出的由塔里木能源公司、四川油建公司、四川油建新疆分公司、翔云公司、吾拉音·尼亚孜共同承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。塔里木能源公司、四川油建公司、四川油建新疆分公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。综上所述，****·**的诉讼请求部分成立，法院予以支持。判决：一、被告***自本判决生效之日起三日内赔偿原告****·**各项损失共计269,107.92元；二、驳回原告****·**的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审期间，被上诉人****·**认可2023年10月16日和11月10日分别收到***支付的100,000元和3000元，合计103,000元。其他查明的事实与一审判决确认的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为，一、双方的法律关系如何认定；二、承担责任的主体是谁；三、***定意见书能否作为定案依据；四、****·**各项损失是否合法。 针对第一个争议焦点，依据《中华人民共和国民法典》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。劳务关系是指根据双方当事人的约定，提供劳务一方按照接受劳务一方的指示提供劳务服务，提供劳务一方通过提供劳务获得报酬。提供劳务一方付出的主要是劳动力，其报酬的成分也较为单一，仅仅包括劳动力的价值，而工作技术含量一般比较低。本案中，******公司处承包案涉工程后，电话联系吾拉音·尼亚孜达成口头协议后，雇佣吾拉音·尼亚孜、****·**、塞米等人拆除塔里木能源公司轻烃厂院内的脚手架。 ****·**在塔里木能源公司轻烃厂院内开展手脚架拆除工作并按工作量计酬，该工作技术含量相对较低，且各方口头约定内容较为简单、报酬内容相对单一，故一审法院认定***与****·**之间形成劳务关系更符合实际，并无不当，本院予以确认。***主张其与****·**之间系承揽关系或承包关系，依据不足，本院难以采信。 针对第二个争议焦点，***作为接受劳务一方，在雇员从事劳务活动的过程中应确保雇员的人身安全，提供安全的工作条件，吾拉音·尼亚孜一审的**来看，****·**工作当中使用了安全头盔、安全绳、防滑手套等防护工具。发生本次事故的主要原因是扣件断裂导致脚手架坍塌，****·**为了避险本能的向彩钢板房墙面跳，后掉到地上摔伤。***对吾拉音·尼亚孜、****·**等人在拆除脚手架作业过程中可能出现的危险情况应提前做好安全防范，进行相应的风险告知，但***未能举证证明其已尽到上述安全保障义务，故***对****·**的受伤存在全部责任。一审法院结合本案实际情况，判决***承担全部责任，并无明显不当，本院予以确认。***上诉主张被上诉人有先天性心脏病，不适合高空作业，放任损害结果发生，应承担事故的主要责任，依据不足，本院不予采信。 针对第三个争议焦点，****·**在拆除脚手架过程中，因扣件断裂导致脚手架坍塌摔伤，导致其身体两处9级伤残、一处8级伤残、一处10级伤残，对其以后的工作生活造成了一定的影响。新疆恒正***定中心依据中华人民共和国司法部《***定程序通则》《法医临床检验规范》《人体损伤致残程度分级》结合相关法律法规进行鉴定。***定意见书内容真实客观，鉴定程序合法，鉴定结论明确，所依据的事实充分、科学。鉴定意见系根据当事人提供的证据及相应鉴定依据作出，无相反证据推翻的，应该予以采信，故该鉴定书程序合法。上诉人***以被上诉人自行委托鉴定放大损失，该鉴定报告拼凑伤残等级的上诉意见，本院不予支持。 针对第四个争议焦点，一审法院围绕****·**的诉讼请求进行审理，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条规定，对符合法律规定的诉讼请求依法支持，不符合的主张予以驳回。****·**一审中对自己的主张提供了相关证据予以证实，一审法院对各项损失计算合理合法。根据上述法律第一千一百八十三条规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。精神损害赔偿是受害人因人身权益受到损害而遭受严重精神痛苦所获得的金钱赔偿。****·**一审提交的起诉状中明确要求被告承担28,000元的后期治疗费，且该项费用也实际产生，有票据可以证实。故本院对一审判决认定的残疾赔偿金、伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、取固定物医疗费（后期治疗费）的数额予以确认。***上诉称，一审法院认定的各项损失过高，受伤不存在精神损害的问题，存在超出诉讼请求裁决的上诉请求，缺乏依据，本院不予采信。 一审法院判决下发后，***不服一审判决向本院提起上诉，上诉期间其分两次向****·**支付了103,000元。双方在实际履行过程中从一审判决确定的****·**各项损失269,107.92元中减去已付的103,000元，***还要向****·**支付166,107.92元。故一审法院判决上诉人***向****·**赔偿各项损失269,107.92元，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,336.62元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　***格日力 审判员　斯 琴　巴 图 审判员　刘　　　　涛 二〇二四年一月十五日 书记员　热牙 尼 **