铁岭亿泽房地产开发有限公司、铁岭鑫海建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽12民终1272号

上诉人（原审被告、反诉原告）：铁岭亿泽房地产开发有限公司，住所地铁岭市银州区金缘丽城5-6门市。

法定代表人：刘佩久，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛德权，辽宁全才律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：铁岭鑫海建筑工程有限责任公司，住所地铁岭市银州区铁西街8委**。

法定代表人：于发海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄烁，该公司员工。

委托诉讼代理人：张守辉，系该公司员工。

上诉人铁岭亿泽房地产开发公司（以下简称亿泽开发公司）因与被上诉人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司（以下简称鑫海建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭市银州区人民法院（2017）辽1202民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿泽开发公司的委托诉讼代理人毛德权，被上诉人鑫海建筑公司的委托诉讼代理人黄烁、张守辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿泽开发公司上诉请求：请求撤销一审判决，查明事实后，依法对应扣除的款项予以扣除，并对上诉人一审反诉请求予以支持，被上诉人承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：1、原审法院关于商砼超量问题的认定明显错误。原审以无法判定涉案工程使用商砼是否超量为由，驳回该反诉请求没有事实和法律依据。涉诉工程使用商砼是否超量，应以工程设计技术文件和辽宁省建筑工程施工定额标准为依据，并通过司法鉴定最终确定；2、原审法院以“涉诉工程未经竣工验收，上诉人擅自使用”为由，驳回上诉人要求扣除未实际施工项目的反诉请求，没有事实和法律依据；3、原审法院以“涉诉工程未经竣工验收，上诉人擅自使用”为由，驳回上诉人要求扣除工程整改费、维修费的反诉请求，没有事实和法律依据，适用法律错误。真正的事实是，时至今日涉案工程亦未办理竣工验收手续，上诉人为了减少对购房户的巨额赔偿金，经被上诉人同意交了进户钥匙才办理的进户手续，不是“擅自使用”。涉案工程质保期内存在严重的质量问题，原审法院罔顾双方已签订质量保修合同的事实，未支持扣除工程整改费、维修费的反诉请求，明显违反双方合同约定，适用法律错误；4、原审法院将2015年4月2日上诉人支付的16万元工程款，认定为“人工费利息”，属于事实认定错误。此收条上虽载有“人工费利息”字样，但实际为工程款，否则无异于保护超过24%年利率的高利贷；5、原审法院未从工程欠款中扣除34385.81元工程施工排污费，属于法律理解错误。工程施工排污费作为规费的一种，理应由施工企业承担。由于被上诉人未缴纳排污费，导致涉案工程无法通过环保局环保最终验收。6、原审法院存在严重违法的情形。上诉人已依法提起反诉并提交鉴定申请，申请鉴定事项确属案件应查明的事实部分，理应进行相应的司法鉴定。

鑫海建筑公司辩称，1、双方并未约定预留保证金，现上诉人要求预留质量保证金的请求不合理，法院不应支持；2、上诉人提供的供应材料设备一览表中并未列明甲供材商品砼的规格、型号、数量等，原因是上诉人在购买时以低于国家网刊标准价格20%的前提下进行购买的商品砼，商品砼的质量、数量、塌落度等情况施工单位无法控制，用时所产生的质量经济损失等应由上诉人承担；3、涉诉工程未经竣工验收，上诉人擅自使用，依法不得以地基基础和主体结构以外部分质量不符合约定为由主张权利，上诉人所主张的质量瑕疵均非地基基础工程和主体结构质量瑕疵，故所谓扣除未施工项目价款、自行整改维修及后续整改维修费应由上诉人承担；4、双方最终结算价位866元/平，代表已经扣除或不应再扣其他费用，双方应最终结算价为准。上诉人并未向有关部门缴纳排污费，无权主张扣除；5、上诉人称被上诉人未按照合同设计要求施工纯属虚构，是恶意拒绝支付工程款的行为。理由是：①被上诉人施工期间都由上诉人委托的或授权的个人或公司进行监督、指导、检查、逐项验收的工作；②坡道及散水地下保温隐蔽工程已经做完，上诉人为小区做绿化及铺路面不许被上诉人施工面层；③烟道更改由上诉人公司主管工程经理黄学义通知更改；6、对十六万元工程款是利息不应该扣，在2015年春节前甲方拖欠货款造成农民工上访。在甲方无力支付价款的情况下，他们法人主动找到我公司法人协商解决，当时他们公司法人跟我公司法人承诺由甲方支付利息，当时我们筹措了一百多万现金，并且协商一部分将拿不到钱的工人用这个一百多万现金支付了一部分，欠了一部分，因为我们跟拿不到钱的工人约定过完年支付给付他们一部分利息，现在这个事情过去了，甲方说利息是高利贷，当时解决问题的时候没有说。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。

鑫海建筑公司向一审法院起诉请求：2013年8月25日，原告与被告亿泽开发公司签订建设工程施工合同，原告承包了被告开发建设的亿泽嘉苑小区1-6#楼土建、安装、装饰工程（简称涉诉工程），但工程竣工后，被告仅支付部分工程款，尚欠5,192,114.22元，至今未予支付。请求判决被告支付工程款5,192,114.22元及逾期利息。

亿泽开发公司向一审法院反诉请求：判令鑫海建筑公司向亿泽开发公司支付或承担①被告应预留的质量保证金973,871.25元（32,462,375.12元×3%）；②被告为原告垫付的基建水费309,472.29元（9元/m2×34,385.81m2）；③被告为原告垫付的检验试验费343,858.1元（10元/m2×34,385.81m2）；④1,240.94m3超量商品砼价款（以司法评估数额为准）；⑤原告未施工项目价款477,660.39元（以司法评估数额为准）；⑥被告自行整改维修支出的整改维修费436,194.2元、后续整改维修费（以司法评估数额为准）；⑦原告应支付的工程施工排污费34,385.81元（1元/m2×34,385.81m2）。

一审法院认定事实：被告亿泽开发公司以招标方式确定涉诉工程（预定规模34,327.54m2）承包人，原告鑫海建筑公司投标并中标，其投标文件载：投标报价27,360,012.4元，含规费471,744.22元、税金902,978.56元、安全文明施工费867,425.04元；质量保修期在《建设工程质量管理条例》规定期限基础上增加1年。随后，原、被告于2013年8月25日签订建设工程施工合同，约定：原告自筹资金施工；开工日期2013年8月30日，竣工日期2015年5月30日；工程质量标准为合格。涉诉工程竣工后，原、被告于2015年6月23日签订质量保修合同，约定：基础和主体结构工程质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水、有水房间为5年，电气、给排水为2年，采暖为2个采暖期，外墙砖、蘑菇石、外墙涂料、散水、坡道、台阶、地面等为2年；质量保修期自竣工验收合格后起算；属于保修范围的项目，原告在接到维修通知之日起3日内未派人维修的，被告可以委托他人维修，维修费用从质量保证金中扣除。2015年8月，被告开始使用未经竣工验收的涉诉工程，办理业主入住手续，小区业主陆续入住；同月21日，被告向业主张峰开具了进户费收据。同年11月11日，被告按物价部门核定标准向铁岭天信公用事业股份有限公司交纳涉诉工程基建水费311,311.17元（9元/m2×34,590.13㎡）。同年12月2日，铁岭市房产测绘中心测定，原告完成的涉诉工程建筑面积总计34,385.81m2。同月24日，被告向铁岭市建设工程质量检测中心交纳质量检测费263,853元。2016年8月19日，原、被告就涉诉工程现场签证部分进行结算，核定现场签证部分价款2,684,263.66元。同年9月25日，原、被告又商定涉诉工程土建部分按测绘面积866元/m2价格结算工程款。涉诉工程工程款总计32,462,375.12元[29,778,111.46元（866元/m2×34,385.81m2）+2,684,263.66元]。被告于2014年2月28日至2017年8月14日间陆续以现金形式支付工程款16,081,825元，于2014年9月15日至2015年7月21日间陆续以亿泽嘉苑小区商品房抵顶工程款12,215,421.52元，共支付原告工程款28,297,246.52元（16,081,825元+12,215,421.52元）。另查明：涉诉工程地基基础工程和主体结构以外部分存在质量瑕疵。

一审法院认为：涉诉工程工程款32,462,375.12元，被告亿泽开发公司已支付原告鑫海建筑公司28,297,246.52元，尚欠4,165,128.6元（32,462,375.12元-28,297,246.52元）。涉诉工程工程款，按费用构成要素划分，系由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中，企业管理费包括检验试验费，规费包括工程排污费及“其他应列而未列入的规费”，基建水费应属“其他应列而未列入的规费”。涉诉工程工程款中既然包括检验试验费、工程排污费、基建水费，则上述费用的交纳义务人即为原告，被告代为交纳了检验试验费263,853元、基建水费309,472.29元（9元/m2×34,385.81m2），则该2项费用可从尚欠工程款中扣除；被告未代为交纳工程排污费，其无权要求从尚欠工程款中扣除此项费用。双方并未约定质量保证金，故被告要求预留质量保证金的反诉请求，不予支持。建设工程施工合同附件2（发包方供应材料设备一览表）中并未列明甲供材商品砼的规格、型号、数量等，故无从判断涉诉工程使用商品砼超量与否，故被告要求从尚欠工程款中扣除超量商品砼价款的反诉请求，不予支持。涉诉工程未经竣工验收，被告便擅自使用，依法不得以地基基础工程和主体结构以外部分质量不符合约定为由主张权利，被告所主张的质量瑕疵均非地基基础工程和主体结构质量瑕疵，故其要求原告从尚欠工程款中扣除所谓未施工项目价款、自行整改维修及后续整改维修费用的反诉请求，不予支持。被告尚欠原告工程款4,165,128.6元，扣除基建水费、检验试验费573,325.29元（309,472.29元+263,853元）后，尚应支付3,591,803.31元（4,165,128.6元-573,325.29元）。原、被告未约定工程款支付时间，依法应于涉诉工程交付使用时支付；被告擅自使用涉诉工程，应视为涉诉工程已交付使用，交付使用时间可确定为被告向业主张峰开具进户费收据之日即2015年8月21日；被告逾期支付尚欠工程款，应支付逾期利息，双方未约定利息标准，依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一项的规定，判决如下：一、被告铁岭亿泽房地产开发有限公司除已支付的28,297,246.52元外，于本判决生效后10日内再支付原告铁岭鑫海建筑工程有限责任公司工程款3,591,803.31元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2015年8月21日起至支付之日止的利息；二、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,140元，由原告负担19,140元，被告负担29,000元；反诉案件受理费7,460元，由原告负担2,900元，被告负担4,560元。

本院二审期间，上诉人亿泽开发公司新提交证据为：1、收款收据，证明我们2015年10月30日付给被上诉人工程款10万元；2、银行转账回单，证明我们在2015年12月4号付给被上诉人经理张守辉三十万；3、照片两张、上诉人技术人员的说明、司法鉴定说明，证明被施工人严重偷工减料，抗震砼带没有施工，是重大问题，水平的是施工了纵向的没有施工，属于主体结构质量问题。

被上诉人质证称：对证据1和2真实性均没有异议，但是这四十万款项不能算到工程款里，理由是所有的由黄烁签字的我方认可，黄烁不签字的不能认可。是税务款。应该算双方公司之间的往来，不能结算到一至六号楼工程款里。对证据3，主体这块材料、钢筋、人工、木匠工都是上诉人直系亲属承包的，依据法律规定发包人没法承包上诉人承担责任。对真实性有异议我没去现场看过。

本院认为，证据1和证据2均不是鑫海建筑公司的实际施工人黄烁签字，也没有标示系1-6#楼工程款，本院对该证据不予认可为给付涉案工程的工程款，可另诉解决。证据3无法证明真实性，本院不予采信。

上诉人庭后提交新证据为：1、收条一张，证明被上诉人用我劳动局的农民工保证金39万元，这个钱应该从工程款中扣除。也证明因为钱不够，鑫海建筑公司就借钱给农民工，所以产生了16万元的“利息钱”，这个16万元也应扣除；2、网上电子回单和专用收款收据，证明上诉人2019年10月28日转过网上银行转账方式支付给被上诉人255万，开具收据事由为亿泽嘉苑工程1-6#楼工程款。

被上诉人对证据1收条的真实性无异议，收条上的钱确实打到实际施工人黄烁卡上了，对证据2真实性无异议，但认为这些是税金，亿泽开发公司需要走财务成本，包括甲方供应材料税款和一部分外网配套税款，还有1-6楼部分税款，与黄烁的工程款无关。

本院认为，因证据1被上诉人对证据予以认可，本院予以采信。证据2因上诉人对真实性予以认可，本院予以采信。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

另查明，鑫海建筑公司于2015年2月13日动用亿泽开发公司缴纳在银州区劳动局的农民工保证金39万元。2019年10月28日，亿泽开发公司转过网上银行转账方式支付给鑫海建筑公司亿泽嘉苑工程1-6#楼工程款255万。

本院认为，本案基本事实是：涉案工程约定开工日期为2013年8月30日，竣工日期为2015年5月30日。在被上诉人施工后，上诉人于2015年8月开始使用未经竣工验收的涉诉工程，办理业主入住手续，小区业主陆续入住。2015年12月进行的房屋面积测绘。2016年8月19日，上诉人与被上诉人就涉诉工程现场签证部分进行结算，核定现场签证部分价款2,684,263.66元。2016年9月25日，上诉人与被上诉人又商定涉诉工程土建部分按测绘面积866元/m2价格结算工程款。

对于上诉人要求对涉案工程建设过程中商品混凝土使用超量、未按实际施工图纸施工部分工程款、质量问题后续维修费用进行鉴定的问题。被上诉人均认为无需鉴定，理由是：第一项中混凝土均是上诉人提供的，而且低于国家网刊价。第二项中，坡道防水，地下保温工程已经做了，是上诉人做绿化不让我们施工，都是对完账之后才出现的。第三项，雨棚有照片可以证明，都是业主施工来回踩踏造成的。鉴于商品混凝土均使用于涉案工程，而且存在大量外委工程，无法评定超量原因，此项原审不予鉴定是正确的。关于未施工项目，被上诉人称系上诉人认为对此予以修正才不施工的，而且在双方对账时未体现有未施工部分或需整改项目，此项原审不予鉴定和不予支持正确。关于工程质量维修问题，因涉案工程确为被上诉人施工，其应对工程承担维修责任，可另诉解决。

工程排污费和预留质量保证金部分，原审论述清楚，上诉人的上述请求本院不予支持。

关于2015年4月12日上诉人支付的16元工程款是否应在本案扣除的问题，被上诉人认为本案系上诉人的责任导致被上诉人无法给付农民工工资，才向张守辉借钱给农民工开资，进而形成的利息。上诉人认为给农民工开资本就是被上诉人的义务，所以因为农民工上访要工资，鑫海公司法人于发海出面借钱，但要有利息，后来施工方找上诉人要借款和利息，上诉人给了但认为都应从工程款中扣除。形成的收条内容为“今收2015年我公司借款开付亿泽小区1#-6#楼人工费壹佰陆拾万元人工费利息壹拾陆万元整（160000.00）铁岭鑫海建筑工程有限责任公司张守辉2015年4月2日”。对于双方是否约定应从涉案工程工程款中扣除，从该收条无法体现，也没有其他证据佐证，收条上也没有实际施工人黄烁签字。综上，上诉人认为此比款项应从本案工程款中予以扣除的上诉理由，本院不予支持。

另上诉人庭后提出被上诉人动用其公司的农民工保证金39万，应从工程款中予以扣除的主张，有证据支持，本院予以支持。对于2019年10月28日上诉人转过网上银行转账方式支付给被上诉人255万元一节，被上诉人称此笔汇款为税款，与实际施工人黄烁的工程款无关，但上诉人不认可此笔汇款为税款，认为就是1-6#的工程款。因本案合同相对人对鑫海建筑公司和亿泽开发公司，收据中明示“工程款1-6#”，应认定被上诉人收取了上诉人亿泽嘉苑工程1-6#楼的工程款255万元。但其在给付此笔工程款之前的相关利息仍应给付。

综上，亿泽开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但因已给付工程款数额发生变化，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持辽宁省铁岭市银州区人民法院（2017）辽1202民初1955号民事判决第二项即“驳回铁岭亿泽房地产开发有限公司的其他反诉请求”；

二、撤销辽宁省铁岭市银州区人民法院（2017）辽1202民初1955号民事判决第一项即“被告铁岭亿泽房地产开发有限公司除已支付的28,297,246.52元外，于本判决生效后10日内再支付原告铁岭鑫海建筑工程有限责任公司工程款3,591,803.31元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2015年8月21日起至支付之日止的利息”；

三、铁岭亿泽房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付铁岭鑫海建筑工程有限责任公司工程款651,803.31元（3,591,803.31元-390,000.00元-2,550,000.00元），并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2019年10月28日起至支付之日止的利息；

四、铁岭亿泽房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付铁岭鑫海建筑工程有限责任公司，以工程款数额3,201,803.31元为基准，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2015年8月21日起2019年10月27日止的利息；

五、驳回铁岭鑫海建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48,140元（铁岭鑫海建筑工程有限责任公司预交），由铁岭鑫海建筑工程有限责任公司负担18,502元，铁岭亿泽房地产开发有限公司负担29,678元；反诉案件受理费7,460元（铁岭鑫海建筑工程有限责任公司预交），由铁岭鑫海建筑工程有限责任公司负担2,860元，铁岭亿泽房地产开发有限公司负担4,600元。二审案件受理费48,140元（铁岭亿泽房地产开发有限公司预交），由铁岭亿泽房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　晶

审判员　李喜岩

审判员　贾春红

二〇一九年十一月五日

书记员　常晓峰