铁岭鑫海建筑工程有限责任公司、辽宁沅山建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽12民终873号

上诉人（原审被告）：铁岭鑫海建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省铁岭县凡河镇凡河金海湾城市综合体一期29号-1门市。

法定代表人：于发海，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪纯辉，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：辽宁沅山建设有限公司，住所地辽宁省铁岭市银州区北市路66号楼2号门市。

法定代表人：左宇，该公司经理。

委托诉讼代理人：周志哲，辽宁十安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：铁岭市某某局，住所地辽宁省铁岭市凡河新区长江路8号。

法定代表人：王文林，铁岭市某某局局长。

委托诉讼代理人：刁柏德，该局办公室主任。

委托诉讼代理人：杨柳松，辽宁国制律师事务所律师。

上诉人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司（以下简称鑫海公司）因与被上诉人辽宁沅山建设有限公司（以下简称沅山公司）、铁岭市某某局建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2021）辽1221民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫海公司委托诉讼代理人汪纯辉，被上诉人沅山公司委托诉讼代理人周志哲，被上诉人铁岭市某某局委托诉讼代理人刁柏德、杨柳松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫海公司上诉请求：一、要求撤销（2021）辽1221民初3234号民事判决书，依法改判驳回被上诉人辽宁沅山建设有限公司原审诉讼请求；二、承担本案诉讼费用。事实与理由：（2021）辽1221民初3234号民事判决书认定事实及适用法律明显错误，应予撤销并依法改判驳回被上诉人辽宁沅山建设有限公司（沅山公司）原审诉讼请求。1、本案中《工程施工承包协议》第六条争议条款约定“如在执行工程施工承包协议中发生争议，应由甲、乙双方友好协商，协商不成任意一方可申请铁岭仲裁委员会调解，仲裁”。此条款为约定的仲裁条款，故依据《仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”的规定，故本案因约定有仲裁条款，原审法院不应受理，应予驳回。原审法院未审查协议约定的仲裁条款，直接进行裁判，明显适用法律错误。2、《工程施工承包协议》约定工程完工时间为2012年9月20日。工程交付时间为2013年1月1日，被上诉人沅山公司最后一次收到工程款时间为2013年10月14日。以上时间至起诉主张剩余工程款时间间隔长达8年之久。在此期间，被上诉人沅山公司从未向上诉人主张过权利。依据《民法典》关于诉讼时效3年的规定，被上诉人沅山公司的主张已经明显并大幅度超过法律所规定的诉讼时效，故应予驳回。3、根据《协议书》，能够证明被上诉人沅山公司所完工程系姜海波个人分包的，同时根据上诉人提交的姜海波提供的给付被上诉人沅山公司工程款的收款收据，进一步证明，被上诉人沅山公司收取的工程款项给付方都是姜海波个人。与上诉人无关。所以被上诉人沅山公司主张剩余工程款项，应当向姜海波个人主张，而不应向上诉人公司主张。在沅山公司未将姜海波作为被告参加原审诉讼情况下，沅山公司直接起诉上诉人主体要求给付剩余工程款主体不适格，应予驳回。4、《协议书》第3条约定：待某某某最后给付所欠工程款时，经三方即：甲方（被上诉人沅山公司）、乙方（姜海波）、某某局共同确认之后，将应付乙方（姜海波）管理费，税款确定准确数额后由甲方（被上诉人沅山公司）负担在工程款中扣除，其余工程款由甲方（沅山公司）收取。该条约定沅山收取剩余工程款的前提条件是，沅山公司与姜海波及某某局确定沅山公司应该给付姜海波管理费，税款后，剩余部分才给付沅山公司。现某某局未给付最后所欠工程款，沅山公司与姜海波未确定管理费及税款，故沅山公司直接起诉主张剩余工程款的条件未成立，应予驳回。5、在原审庭审中，上诉人提供了姜海波给付沅山公司工程款的原始收据，给付总额为390万元，但原审法院仅认定380万元，认定数额明显错误，损害了上诉人及姜海波的利益。就被上诉人沅山公司主张的剩余工程款应当扣除上诉人就此工程缴纳的税金（工程总造价的8%）、管理费（上诉人提供的管理人员工资及配套设施费，水、电、脚手架、跳板、安全网等，工程总造价的8%）及取费（按国家标准），质检部门收取的材料检测费（大理石、墙壁砖检测费）等费用，原审法院对以上费用没有扣除，造成上诉人损失。原审判决认定事实错误。

沅山公司辩称，1、沅山诉讼清楚，某某局将工程发包给鑫海，鑫海将工程承包给沅山，鑫海代表人是姜海波，双方达成协议后沅山按照协议，2018.2.22某某局对工程结算，出具审核结果报告，工程总价款人民币5,959,948.55元，沅山收到470万元，尚欠1,259,948.55元，欠款事实有鑫海代表人姜海波2020.1.11的协议书佐证。2、一审程序合法，仲裁条款一节，一审判决已经详细论述，仲裁法26条规定，上诉人没有在首次开庭前提出异议，本案除鑫海、沅山外还有发包方某某局一同诉讼，根据行为相对性，仲裁条款不适用某某局，一审法院程序合法。3、工程款拖欠至今持续，并且有时间点证明，在诉讼时效内，欠款事实清楚，工程虽然是2013年，但是某某局到2018年11月才做出工程结算报告，2020年1月20日进行工程欠款往来鑫海与沅山协商达成协议，所以未超过诉讼时效。4、沅山与鑫海有书面合同，起诉鑫海公司上诉主体正确，两家公司协议书确定承包合同关系，另外确定姜海波为鑫海公司的授权代表，鑫海承担责任有法律依据。请求驳回上诉请求，维持原判。

铁岭市某某局辩称，我方与鑫海公司签订合同，鑫海发包给姜海波其他事项我方不清楚，欠鑫海工程款存在，但是数额不对，比125万元多，应是240万左右，我方有票据，我方是按照合同进度付工程款，现在还有没支付是因为我方与鑫海联系，没有给我方提供施工资料和发票，若给我方提供资料和发票，我方立即就能支付工程款。最后，我方不应承担连带责任。

沅山公司向一审法院起诉请求：一、要求被告鑫海公司向原告沅山公司给付尚欠工程款1,259,948.55元，并支付逾期付款违约损失，从违约之日2013年1月1日起到给付时止，按全国银行间同业拆借中心贷款利率计算；二、要求被告铁岭市某某局对第一项请求承担连带责任；三、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年12月30日，被告某某某某与被告鑫海公司签订施工合同，约定由被告鑫海公司承建某某某某所属铁岭市综合性社会福利中心办公楼，工期545天，合同价款34,268,480.31元。同日，双方又签订一份补充协议，约定工程款待工程竣工验收合格后以铁岭市财政投资审核中心审定的工程总造价为准，且施工人在交清竣工资料及工程结算资料后工程款付至总造价的97%，剩余3%工程款作为工程质量保修金。2011年8月10日，被告鑫海公司与原告沅山公司（原辽宁沅山装饰工程有限公司）签订一份工程施工承包协议，约定被告鑫海公司将其承建的案涉工程外墙石材干挂、外地面工程、北楼精装修工程分包给原告沅山公司施工，工期由2011年8月20日起至2012年9月20日止。双方对工程造价、工程款给付办法约定为：1、经双方协商按图纸施工和建设方确定的主要材料价格，暂定造价486万元，如有主材变更，结算按实际发生的价格正负找差；2、按施工形象进度结合建设方资金具备情况拨付。同时，双方约定如产生争议，双方协商不成，任意一方可申请铁岭仲裁委员会调解、仲裁。鑫海公司与沅山公司签订协议后，沅山公司开始按照约定进行施工。2013年9月20日，沅山公司施工项目经建设方、施工方、监理三方竣工验收。2018年11月22日，经铁岭市投资审核中心审核确定鑫海公司承建的案涉工程造价为26,494,900元，其中沅山公司施工部分为5,959,948.55元。截止到2020年1月14日，被告鑫海公司只向原告沅山公司支付工程款4,700,000元，其中由被告市某某局直接向原告沅山公司支付900,000元，现被告鑫海公司尚欠原告沅山公司工程款1,259,948.55元。被告市某某局在庭审中提供的福利中心基建账显示被告市某某局截止到2021年12月31日向被告鑫海公司和由原告沅山公司共计支付案涉工程款24,080,000元，其尚欠鑫海公司案涉工程款2,414,900元。

一审法院认为，原告沅山公司已经按照协议约定完成了施工任务，其已完成的施工项目经由建设方、施工方、监理三方于2013年9月20日进行了竣工验收，签具了竣工验收单，由此确定原告沅山公司完成了合同约定义务。2018年11月22日，按照市某某局和鑫海公司的约定，由铁岭市投资审核中心审核确定原告沅山公司施工项目所产生的工程款为5,959,948.55元，此行为实际上就是原告沅山公司与被告鑫海公司之间就沅山公司所施工项目进行的工程结算。被告鑫海公司在此工程结算后就应该向原告沅山公司据实支付工程款5,959,948.55元，其因尚欠原告沅山公司工程款1,259,948.55元，已经构成违约，应承担违约责任，原告沅山公司要求被告鑫海公司支付所欠工程款1,259,948.55元及利息并由被告市某某局承担连带责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。因《施工承包协议书》签订主体为原告沅山公司和被告鑫海公司，姜海波只是经鑫海公司授权为鑫海公司就案涉工程施工进行管理的职务人员，其并非合同主体，被告鑫海公司答辩意见无证据支持，本院不予釆纳。沅山公司与鑫海公司在《施工承包协议书》中就争议解决方式的约定为“如产生争议，双方协商不成，任意一方可申请铁岭仲裁委员会调解、仲裁”，而非“应申请铁岭仲裁委员会调解、仲裁”，由此可见，申请仲裁是双方的选择性约定，而非强制性约定，原告沅山公司选择诉讼方式并非违约，被告主张的应以仲裁方式解决争议的答辩意见不能成立，本院不予采纳。如上所述，沅山公司与鑫海公司就案涉工程的实际结算日期应为铁岭市投资审核中心审核日，即2018年11月22日，故原告沅山公司的本次诉讼并未超过诉讼时效期间，被告鑫海公司的该项答辩意见不成立，本院不予采纳。因沅山公司与鑫海公司的结算日为2018年11月22日，其请求支付欠款利息的起始日期应自2018年11月22日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告铁岭鑫海建筑工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付其所欠原告辽宁沅山建设有限公司案涉工程款1,259,948.55元及利息，利息自2018年11月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之曰；二、被告铁岭市某某局对本判决第一项承担连带给付责任。案件受理费减半收取8,070元，由被告鑫海公司负担。

本院二审查明：2011年9月至2013年10月鑫海公司累计支付沅山公司工程款390万元，铁岭市某某局于2014年1月22日直接向沅山公司支付工程款90万元，现鑫海公司尚欠沅山公司工程款1,159,948.55元。

另查明：辽宁沅山装饰工程有限公司于2018年4月13日经铁岭市某某某某某某某变更登记核准为辽宁沅山建设有限公司，法定代表人由周宝祥变更为左宇。

二审期间，沅山公司向本院提交变更登记核准通知书，本院进行了庭审质证，铁岭市某某局、鑫海公司均无异议，本院对该份证据予以确认。本院查明的其他事实与一审法院查明认定的事实基本一致。

本院认为，2010年12月30日铁岭市某某局与鑫海公司签订《建设工程施工合同》及《铁岭市综合性社会福利中心工程施工合同补充协议》。2011年8月10日鑫海公司就案涉铁岭市社会福利中心综合楼内外装修工程与沅山公司签订《工程施工承包协议》，上述协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。

沅山公司按照协议约定，承包的案涉工程已完成全部工程施工，经建设方、施工方和监理验收后已分别于2013年10月，2018年7月交付使用。根据铁岭市某某局与鑫海公司的《铁岭市综合性社会福利中心工程施工合同补充协议》约定，以铁岭市投资审核中心审定的工程总造价作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。2018年11月铁岭市投资审核中心出具工程结算审核报告，确定鑫海公司承建的案涉工程所产生的工程款为5,959,948.55元。沅山公司请求鑫海公司按此数额支付工程价款，于法有据。鑫海公司、铁岭市某某局分别向沅山公司支付工程款390万元和90万元，剩余工程款1,159,948.55元，鑫海公司应按约定给付沅山公司。

对于鑫海公司提出的其与沅山公司的协议中约定仲裁条款，原审法院未审查仲裁条款，适用法律错误的上诉请求，经查，本案主体为铁岭市某某局、鑫海公司和沅山公司，铁岭市某某局并非该合同的当事人，二者之间的仲裁条款不能当然约束铁岭市某某局，且鑫海公司在一审首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，并就案件实体内容进行应诉答辩，对鑫海公司提出的上诉请求，本院不予支持。

对于鑫海公司提出的沅山公司起诉已经超过诉讼时效，应予驳回的上诉请求，经查，由于双方一直未就本案涉及的工程款决算达成一致，工程款数额在审核报告之前尚未确定，2018年11月22日铁岭市投资审核中心出具工程结算审核报告，沅山公司以此作为诉讼时效的起算点符合本案客观实际，对鑫海公司提出的上诉请求，本院不予支持。

对于鑫海公司提出的原审起诉鑫海公司主体不适格，应向姜海波个人主张，与其无关的上诉请求，经查，姜海波作为鑫海公司的授权代表人与沅山公司签订工程施工承包协议，其作出的行为应由委托人鑫海公司承受，符合合同相对性原则，对鑫海公司提出的上诉请求，本院不予支持。

对于鑫海公司提出的沅山公司原审起诉的条件未成立，应三方对账，将管理费、税金确定准确数额，合理扣除后再进行结算的上诉请求，经查，鑫海公司与沅山公司签订的《工程施工承包协议》中并未就管理费、税金承担方式进行约定，沅山公司与姜海波个人签订的《协议书》不能免除鑫海公司承担责任的义务，对鑫海公司提出的上诉请求，本院不予支持。鑫海公司承担责任后，可另行处理。

对于鑫海公司提出的沅山公司收到工程款数额应为390万元，而非380万元的上诉请求，经核对一审卷宗中票据，对鑫海公司提出的上诉请求，本院予以支持。

对铁岭市某某局提出其不应承担连带责任的答辩意见，因其未提起上诉，本院对其请求不予审查。综上所述，鑫海公司提出的上诉请求合理部分予以支持；一审判决对工程款已付数额事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持辽宁省铁岭县人民法院（2021）辽1221民初3234号民事判决第二项及受理费负担部分；

二、变更辽宁省铁岭县人民法院（2021）辽1221民初3234号民事判决第一项为上诉人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付被上诉人辽宁沅山建设有限公司案涉工程款1,159,948.55元及利息，利息以1,159,948.55元为基数，自2018年11月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

二审案件受理费16,140元，由上诉人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　王建鹏

审 判 员　张　杰

审 判 员　彭云龙

二〇二二年五月五日

法官助理　李　旌

书 记 员　郑晓娜