某某道桥工程有限公司与沈阳市市政工程材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2022）辽01民终15943号‏ ‏‏ ‏上诉人(原审原告)：****道桥工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区哈尔滨路99号1408室。‏ ‏法定代表人：***，系该单位总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**，男，1966年11月15日出生，汉族，系单位员工，住‏‏沈阳市皇姑区‏‏。‏ ‏被上诉人（原审被告）：沈阳市市政工程材料有限公司，住所地沈阳市皇姑区明廉路26号。‏ ‏法定代表人：***，系该公司董事长。‏ ‏委托诉讼代理人:***，男，1996年1月9日出生，汉族‏‏‏‏，住‏‏辽宁省朝阳县‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人:王**‏‏‏‏，男，1977年9月18日出生，汉族，住‏‏沈阳市沈河区‏‏。‏ ‏上诉人****道桥工程有限公司（以下简称崇正道桥公司）与被上诉人沈阳市市政工程材料有限公司（以下简称市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2022）辽0112民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏ ‏崇正道桥公司的上诉请求：1.依法撤销(2022)辽0112民初331号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或裁定发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，剥夺上诉人的举证权利。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《标识标线施工合同》有效，但鉴于上诉人与被上诉人未就实际工程量进行结算，且双方对实际工程量有争议，故委托第三方专业机构对涉案工程实际施工量进行鉴定，但在鉴定过程中被上诉人拒不提供鉴定所需竣工图纸，致使鉴定机构退回鉴定，因竣工图纸由被上诉人制作并保存，故一审法院应依职权调取或要求被上诉人提供鉴定所需图纸以完成工程量鉴定，但一审法院不作为，却以案涉工程实际工程量无法确定，上诉人的诉讼请求证据不足为由驳回诉求，该判决明显违反法定程序。鉴于本案鉴定所需竣工图并非鉴定所必须材料，依据相关法律法规规定被上诉人不提供鉴定所需图纸，鉴定机构仍可参考施工图、项目地点实际工程量进行鉴定。二、一审判决认定事实错误，一审法院将被上诉人支付的15万元预付款认定为结算的工程款系认定错误。综上，上诉人认为一审判决违背以事实为依据的原则，适用法律错误，请求二审法院对该案依法改判或发回重审。‏ ‏市政工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持一审判决。但需向二审法院说明的是，上诉人并未对整个标识标线工程进行施工，其不是标线标识工程的唯一施工方，标识标线工程主要是被上诉人完成，所以不能对整个合同量进行鉴定。由于赶工期，被上诉人才将工作中的一小部分分包给上诉人。在案涉工程施工过程中，上诉人曾到合同约定范围外应由被上诉人施工的地点进行强行施工，双方引起纷争并报警阻止。上诉人与被上诉人签订的《标识标线施工合同》约定的合同工程量是381平方米的标线与1005平方米的标识工程量并未发生变动，并且上诉人的实际完成量低于合同量。另，被上诉人不欠付工程款，且本案起诉已过诉讼时效。综上，应驳回上诉人的诉讼请求。‏ ‏崇正道桥公司一审的诉讼请求为:1.依法判令被告支付原告工程欠款本金291103.29元；2.依法判令被告支付原告违约金，以合同价款95%为基数，自2017年9月22日起，按4倍LPR计算，至付清欠款止；以合同价款5%为基数，自2018年9月30日起，按4倍LPR计算，至付清欠款止。违约金至起诉之日暂计208888.50元，与本金291103.29元合计499991.79元；3.本案诉讼费由被告全部承担。‏ ‏一审法院认定事实：2017年9月11日，原被告双方在沈阳市浑南区签订《标识标线施工合同》，约定工程地点***赛道范围内，以实际工程量为准结算工程价款。原告已完成合同约定范围内工程的施工，案涉工程已验收合格，投入使用。被告已支付工程款150000元。‏ ‏一审法院认为：原被告签订的《标识标线施工合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规强制性规定，合法有效，均应遵照履行，现原告已完成合同约定范围内工程的施工，被告应支付相应工程款；原告提供的与***通话录音表明原告已向被告提交结算清单并一直催要工程款，被告也承诺履行付款义务，但因客观原因无法即时结算履行，关于被告无法确认通话一方系***本人的主张，被告庭审过程中表示5日内核实，后表示无法联系***，无法核实，结合被告关于***系本公司股东和员工的自述，无法联系造成无法核实显然不合常理，综合原告员工的证人证言，对被告关于诉讼时效经过的主张不予支持；被告关于与原告签订《标识标线施工合同》约定了238050元的工程额(北岸部分工程)，合同的实际完成量，指的是238050元内的实际完成量的主张，《标识标线施工合同》明确约定，“以上清单工程数量仅为暂定数量，如果工程量发生变动进而影响到该项目的合同价，则以实际计量的工程量为准，调整合同总价”，原被告也均未提供经双方确认的实际工程量结算证据，因此，对被告的该主张不予支持；原被告双方未就实际工程量进行结算，原告申请就《标识标线施工合同》约定范围的工程量进行鉴定，但因缺少竣工图纸被退鉴，现案涉工程实际工程量无法确定，因此，原告的诉讼请求因证据不足本院不予支持。‏ ‏一审法院 判决：驳回原告****道桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告****道桥工程有限公司承担。‏ ‏二审中，被上诉人提交三份新证据：1.《工程地点说明》证明原告自认其施工范围为浑河南岸（奥林匹克生态公园一带，***年南大街南堤中路交叉口，北至南堤中路新立堡桥），其并未对南北两岸整个标识标线工程进行施工。但在案件诉讼过程中上诉人的员工证词又改口说施工范围为浑河南北两岸（北岸从胜利桥至新立堡桥，南岸从新立堡桥至奥林匹克广场），与该《工程地点说明》就上诉人的施工范围描述存在明显的矛盾，不应采信证明力低的员工证词。2.记账凭证、2017年8月25日结算业务申请书、2017年8月31日结算业务申请书、中国农业银行股份有限公司白塔分理处对账单。证明被上诉人分别于2017年8月25日、8月31日向第三方公司支付涂料款87300元、58200元，共计145500元，用于案涉标识标线工程的施工。记账凭证中也显示145500元款项为购涂料款项，并且显示该款项用于浑河沿线标识标线整治工程。该组证据能够反映原告不是标识标线工程的唯一合法施工方，其仅对被上诉人分包给其的一部分工程进行施工，其并未对整个标识标线工程进行施工。3.证人‏‏**‏‏出庭作证。证明原告不是标识标线工程的唯一合法施工方，上诉人仅完成被上诉人分包给其的工程，《标识标线施工合同》约定的工程量并未发生变动。‏ ‏上诉人对该三份证据质证意见为，《工程地点说明》仅是其在诉讼时依据法院要求标识的项目地点，不是全部范围。记账凭证、结算业务申请书等与本案无关。‏ ‏本院二审依法确认一审法院查明的事实。‏ ‏本院认为，本案的争议焦点是案涉工程量的确认，以及被上诉人是否应以合同价向被上诉人支付款项问题。2017年9月11日双方当事人签订案涉协议，对工程地点、工程内容、开工时间（9月11日）、竣工日期（9月21日）、工程量、工程单价、付款方式等进行了约定，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，各方均应当恪守履行。‏ ‏上诉人主张其存在超合同范围施工情形，应依据合同约定调整工程总价款。被上诉人主张上诉人未完成合同内的工程量，但未能提供证据证明其主张。一审法院委托鉴定机构对上诉人完成的工程量进行鉴定，因缺少必要图纸被退鉴定。在二审诉讼过程中，针对工程量问题，被上诉人的证人出庭作证证明：整个***赛道标识标线工作并非由上诉人一个施工单位独自完成，还存在其他施工单位，但确认上诉人施工范围是浑河北岸的***附近，确认上诉人完成了381平方米的标线和1005平方米的标识工程，即合同内工程量。‏ ‏鉴于双方当事人对案涉工程量存有争议且无法通过鉴定确定，在此情况下，法院可采信被上诉人的证人出庭陈述认定案涉工程量，并以此确定工程应付款项。据此被上诉人应向上诉人支付合同约定工程价款即238050元。鉴于合同签订之日上诉人已向被上诉人支付15万元预付款，该款项应从总款项中扣除，故被上诉人仍欠付上诉人款项为238050-150000=88050元。‏ ‏协议约定的付款方式为，工程完工后支付至合同价的95%，剩余5%作为质保金，在缺陷责任期（365天）满后7日内付清。据此计算在案涉工程交付使用时（2017年9月21日）被上诉人应支付上诉人工程款238050×95%-150000=76147.5元。缺陷期届满后（2018年9月29日），被上诉人应支付上诉人质保金238050×5%=11902.5元。‏ ‏案涉合同虽对违约行为进行了明确约定,即合同价款的3‰，但该违约金的约定过高，法院应予调整。因被上诉人拖欠上诉人款项给上诉人造成的实际损失是利息损失，且上诉人起诉时亦以利息的计算方式主张违约金，故本院依法调整违约金的计算标准为按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。关于起算利息的时点问题。鉴于上诉人主张2017年9月21日完成施工并投入使用，被上诉人对此时间节点予以认可。被上诉人应以约定时点向上诉人支付剩余款项而未能支付，故应以此时间为起算利息时点向上诉人支付利息。质保金的利息起算时点应以合同约定，既缺陷期限届满后7日起算。‏ ‏综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：‏ ‏一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2022）辽0112民初331号民事判决；‏ ‏二、被上诉人沈阳市市政工程材料有限公司于本判决生效十日内支付上诉人****道桥工程有限公司工程款88050元；‏ ‏三、被上诉人沈阳市市政工程材料有限公司于本判决生效十日内支付上诉人沈阳市市政工程材料有限公司工程款88050元的利息（1.以76147.5元为基数，自2017年9月21日起至2019年8月19日，按照人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以11902.5元为基数，自2018年9月29日起至2019年8月19日，按照人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；‏ ‏四、驳回上诉人****道桥工程有限公司其他诉讼请求。‏ ‏如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。‏ ‏一审案件受理费为8800元，由****道桥工程有限公司承担7250元，沈阳市市政工程材料有限公司承担1550元；二审案件受理费为8800元，由****道桥工程有限公司承担7250元，沈阳市市政工程材料有限公司承担1550元。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审判长***‏ ‏审判员***‏ ‏审判员相蒙‏ ‏‏ ‏二Ｏ二二年十一月七日‏ ‏‏ ‏法官助理**‏ ‏书记员***‏ ‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏ ‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏ ‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏ ‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏ ‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏