某某、沈阳市市政工程材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽01民终2748号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年5月30日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：***，辽宁知然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，沈阳市大东区东辉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：沈阳市市政工程材料有限公司，住所地沈阳市皇姑区明廉路**。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：许翾，辽宁成功金盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁成功金盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年12月4日出生，汉族，住沈阳市大**。 被上诉人（原审被告）：**，女，1971年2月5日出生，汉族，住沈阳市大**。 委托诉讼代理人：***，男，1975年12月4日出生，汉族，住沈阳市大**。 被上诉人（原审被告）：**，男，1984年8月13日出生，回族，住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：**，沈阳市苏家屯区振兴法律服务所法律工作者。 上诉人***与被上诉人沈阳市市政工程材料有限公司（以下简称市政材料公司）、***、**、**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初8117号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求:撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。理由：一、被上诉人***、**与材料公司系挂靠关系，而非转包关系，一审认定错误。二、一审判决按75万元标准认定案涉工程价款明显错误，实际工程款合计2518254.95元。三、一审判决对于已偿还的甲供材款项未予认定，明显错误。 被上诉人市政公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人***、**、**辩称：同意一审判决。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告***、**、**给付原告工程款2518254.95元；2.判令被告***、**、**给付原告尚欠工程款利息（以工程款2518254.95元为本金，自2017年1月20日至给付之日，按中国人民银行逾期贷款利率计算）；3.被告市政材料公司对上述款项承担连带给付责任。 一审法院查明事实：被告***、被告**系夫妻关系。 2016年5月20日，被告**（发包方、甲方）与原告、案外人**（承包方、乙方）签订《2016年改善旧住宅居住环境建设工程（和平区）一期11标段工程合同》（以下简称案涉合同）一份，约定工程名称为2016年改善旧住宅区居住环境建设工程（和平区）一期11标段工程，工程所在地为沈阳市和平区昆明南街28号文体西路二小区，承包范围为工程包括新建沥青路、铺设人行道、***青路、更换下水管线及雨水井与排水井新建并提升、边石安装等图纸范围内的所有工程（具体按甲方提供施工图及效果图施工），承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包验收合格、***服务，合同竣工截止日期为2016年8月20日，质保金为结算总价的5%，保修期为12个月……其中，第二条“工程造价及付款方式”第一款“计价方法或计算标准”约定，本合同为固定价格合同，价格为75万元（大写柒拾伍万元）人民币，此价格不因人工工资、物价和汇率的变化而调整。此承包价包含场地平整费、人工费、设备及材料费、运保费、卸车费、搬运费、施工水电费、垃圾清运费、配合费、***等；第二款“付款方式”约定，工程进场15个工作日内，甲方给与乙方工程款合同总价的20%，工程竣工甲方与监理验收合格给与乙方工程款总价的30%（剩余工程款必须满足付给甲方赊给乙方黑料与白料的材料款，如乙方剩余工程款不够付给甲方材料款时，甲方可以在已付工程款的50%内扣除）2017年1月20日甲方给与乙方工程款总价的45%；第八条“施工与变更”第五款约定，本工程所涉及的一切变更，均应双方指定人员签字并加盖公章后生效，否则视为无效；第十条“结算”第二款“结算方式”约定，按实际工程量以实结算；第十二条“违约责任”第二款约定，甲方不能按约支付工程款的，按应付未付款项活期存款利率支付利息。 2016年5月29日，被告***（发包方、甲方）与原告（承包方、乙方）签订《2016年改善旧住宅居住环境建设工程（和平区）一期11标段工程补充协议》（以下简称补充协议）一份，约定甲方按照乙方所需向乙方提供黑料、白料、工字砖、净沙、混沙，以上甲方所供材料款项在甲方与乙方签订的前一份合同（即2016年改善旧住宅居住环境建设工程（和平区）一期11标段工程合同）第三笔付款中，即剩余总工程款50%里扣除。 案涉工程已于2016年9月30日竣工。后原告以被告**未按合同约定支付工程款为由诉至本院，同时要求被告市政材料公司、被告***、被告**承担连带责任。诉讼过程中，原告先后二次变更诉讼请求。 另查明，2016年5月5日，被告市政材料公司中标取得2016年改善旧住宅区居住环境建设工程（和平区）一期11标段工程，发包人为沈阳市和平区房产行政管理所。 被告市政材料公司（甲方）与被告**（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方聘用乙方**为2016年改善旧住宅区居住环境建设工程（和平区）一期11标段项目负责人……其中，第二条约定，乙方作为工程项目负责人，必须保证施工项目的安全生产（包括民工的安全），如发生安全事故由乙方项目负责人承担法律责任并承担全部费用；第三条约定，乙方作为工程项目负责人，在工程建设中对工程项目实施全面管理，确保工程项目质量，如果质量出现问题由乙方项目负责人承担全部***用；第五条约定，乙方作为工程项目负责人，应向甲方交纳工程合同款8.5%的税费（包括工程的增值税、企业所得税、城建税及教育附加费等，如国家调整税、费率，调整额对应浮动），管理费在工程进度款中按比例扣除；第六条约定，乙方作为工程项目负责人，在交纳相应的管理费后，按财务部门要求应提供足额增值税专用发票（人工费、材料费、机械费、运费等）入账，并将工程结算、工程承包合同交于公司财务部和工程部各一份，否则不支付工程款；第七条约定，在建设单位工程款到达甲方账户后，甲方在两个工作日内，支付给乙方（转账方式），甲方不得无故扣押乙方的工程款，否则造成的后果由甲方负责；第十条约定，乙方项目负责人对单项工程施工过程中的债权、债务承担全部法律责任，乙方不得以甲方的名义赊欠材料费、运费、人工费等费用，并在工程竣工后的保修期内履行保修职责和档案管理制度，并将工程档案交于甲方工程部归档，否则甲方有权按工程总造价的千分之三双倍处罚乙方，并有权同时解除聘用合同。 又查明，原告提供设计变更联系单（复印件）、现场签证单（复印件）、被告市政材料公司作出的工程项目结算表（复印件）、工程竣工验收单（复印件）、单位工程竣工验收报审表（复印件）、单位工程交工验收证明（复印件），拟证明案涉工程工程量发生变更，四被告对此均不予认可，且设计变更联系单、现场签证单原告于原审中主张系自行拟定，仅有社区**，无其他相关各方签章，不符合案涉合同第八条第五款约定，亦为案涉合同约定的承包范围；被告市政材料公司作出的工程项目结算表、工程竣工验收单、单位工程竣工验收报审表、单位工程交工验收证明系被告市政材料公司以承包人身份为竣工结算向发包人沈阳市和平区房产行政管理所提交的相关文件，与原告无关，而原告就此未能提供其他有效证明加以证明。 再查明，被告***、被告**、被告**于庭审中均明确表示认可原审判决认定。 原、被告于庭审中均明确表示认可原审判决认定的案涉工程款扣除项目，即沥青款190764元、水稳款44882.40元、欠条所载其他材料款149600元、运残土人工费6000元、***人工费5万元，但原告同时主张原审判决仅认定了其给付被告**的材料款4万元，少认定135377元，即其转账给被告***的材料款及人工费78200元、被告**的6万元、被告**的17177元，并再次提供其建设银行账户交易明细（自2016年5月3日至2016年11月3日）及被告***于2016年5月22日出具的2万元现金欠条予以证明。建设银行账户交易明细如下：2016年5月29日**2万，2016年5月29日***1万，2016年6月1日**2000元，2016年6月2日***5万，2016年6月9日**2680元，2016年6月11日**1000元，2016年6月21日***500元，2016年6月28日***1万元，2016年7月5日***200元，2016年7月11日**3600元，2016年7月11日**4万元，2016年7月12日***1000元，2016年7月23日***1000元，2016年9月1日**3010元，2016年9月1日**3387元，2016年9月16日***5000元，2016年10月3日***500元，2016年10月17日***1500元。其中，2016年5月29日**2万、2016年5月29日***1万、2016年6月11日**1000元、2016年6月21日***500元、2016年7月5日***200元、2016年7月23日***1000元、2016年9月1日**3010元、2016年9月1日**3387元、2016年10月3日***500元、2016年10月17日***（**）1500元系于本案中提供。四被告对此均不予认可，而原告未能提供有效证据证明其于本案中提供的转账记录所对应的款项的具体用途。 原告另提供其与被告**的微信转账记录，拟证明其转账给被告**的9107元系工程款与材料费，亦应在最后结算款项中从被告***及被告**垫付的工程款中予以扣除，四被告对此均不予认可，而原告未能提供有效证据证明该转账记录所对应的的款项的具体用途。 还查明，被告市政材料公司提供进账单、转账支票存根、沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104执488号执行裁定，拟证明其在扣除相关税费后，因案涉工程先后向被告**支付工程款共计1624414.86元（包括代付沈阳市大东区人民法院执行款17万元），对此，被告***、被告**予以认可。 一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第十一条第一款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”。 关于本案当事人之间法律关系的性质及涉案的合同的效力。被告市政材料公司于2016年5月5日中标取得案涉工程系各方无争议的事实，虽然其与被告**签订的《协议书》中使用了“聘用”字样，被告市政材料公司亦主张双方为聘用关系，但根据《协议书》第二条、第三条、第五条、第六条、第七条、第十条等约定及《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”的规定，上述《协议书》的性质实为转包合同，而非被告市政材料公司主张的聘用关系及原告、被告***主张的挂靠关系。因被告**未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，上述《协议书》为无效合同，故相对于发包人沈阳市和平区房产行政管理所而言，被告市政材料公司不仅系承包人，同时亦系非法转包人，而被告**系非法转承包人。关于被告**与案涉合同的关系，原告主张被告***、被告**系以被告**名义与其签订案涉合同，被告***、被告**对此予以认可，并主张被告**实系被告***雇佣的现场工作人员，结合补充协议系由被告***与原告签订、被告**非法转承包案涉工程、被告市政材料公司仅向被告**支付工程款的事实及被告***、被告**之间的特殊身份关系，本院认定案涉合同的“发包方、甲方”实为被告***、被告**，故被告**不应因代为签订案涉合同的行为对原告承担给付责任。因原告亦未取得建筑施工企业资质，依照建工司法解释第四条的规定，被告***、被告**再次非法转包案涉工程而与原告签订的案涉合同及补充协议亦为无效合同，故相对于发包人沈阳市和平区房产行政管理所而言，原告系实际施工人。 关于案涉工程的工程量是否发生变更及计价标准。案涉合同第二条第一款约定合同固定价为75万元，同时第十条第二款亦约定按实际工程量以实结算，而根据案涉合同第八条第五款：“本工程所涉及的一切变更，均应双方指定人员签字并加盖公章后生效，否则视为无效约定。”的约定，原告对案涉工程的工程量是否发生变更负有举证证明责任。为此，原告虽提供了设计变更联系单（复印件）、现场签证单（复印件）、被告市政材料公司作出的工程项目结算表（复印件）、工程竣工验收单（复印件）、单位工程竣工验收报审表（复印件）、单位工程交工验收证明（复印件），但四被告对此均不予认可，且设计变更联系单、现场签证单原告于原审中主张系自行拟定，仅有社区**，无其他相关各方签章，不符合案涉合同第八条第五款约定，亦为案涉合同约定的承包范围；被告市政材料公司作出的工程项目结算表、工程竣工验收单、单位工程竣工验收报审表、单位工程交工验收证明系被告市政材料公司以承包人身份为竣工结算向发包人沈阳市和平区房产行政管理所提交的相关文件，与原告无关，而原告就此未能提供其他有效证明加以证明，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担其举证不能的法律后果，依照建工司法解释第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，故本院认定案涉工程的计价标准为固定价75万元。 关于被告**、被告***欠付工程款的数额。因原、被告于庭审中均认可原审判决认定的案涉工程款扣除项目，即沥青款 190764元、水稳款44882.40元、欠条所载其他材料款149600元、运残土人工费6000元、***人工费5万元，故本院予以确认。虽然，原告同时主张原审判决仅认定了其给付被告**的材料款4万元，少认定135377元，并再次提供其自2016年5月3日至2016年11月3日的建设银行账户交易明细及被告***于2016年5月22日出具的2万元现金欠条予以证明，但四被告对此均不予认可，而原告未能提供有效证据证明其于本案中提供的转账记录所对应的款项的具体用途，依照民诉法解释第九十条的规定，原告应承担其举证不能的法律后果，结合案涉合同关于承包方式及补充协议的约定，故本院对原告该主张，不予支持。而被告***于2016年5月22日出具的2万元现金欠条，因与本案非同一法律关系，故本案不予审理。关于原告另提供的其与被告**的微信转账记录，原告拟证明其转账给被告**的9107元系工程款与材料费，亦应在最后结算款项中从被告***及被告**垫付的工程款中予以扣除，但四被告对此均不予认可，而原告未能提供有效证据证明该转账记录所对应的的款项的具体用途，依照民诉法解释第九十条的规定，原告亦应承担其举证不能的法律后果，结合案涉合同关于承包方式及补充协议的约定，故本院对该证据，不予采信。综上，本院认定被告**、被告***欠付工程款的数额为308753.60元（75万元﹣沥青款190764元﹣水稳款44882.40元﹣欠条所载其他材料款149600元﹣运残土人工费6000元﹣***人工费5万元）。 关于原告主张的利息。前已论及，被告**、被告***欠付原告工程款，故存在违约行为，而案涉合同第二条第二款及第十二条第二款已对欠付工程款的给付时间及计付标准作出明确约定，依照建工司法解释第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，故被告**、被告***应给付原告欠付工程款308753.60元的利息，该利息自2017年1月20日起至被告**、被告***实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期活期存款利率计息。 关于被告市政材料公司是否应承担连带给付责任。前已论及，被告市政材料公司与被告**系非法转包关系，而与原告无合同关系，且被告市政材料公司因案涉合同已先后向被告**支付工程款共计1624414.86元，根据合同相对性原则，故被告市政材料公司不应承担连带给付责任。 一审判决：一、被告**、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款308753.60元及相应利息（该利息自2017年1月20日起至被告**、被告***实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期活期存款利率计息）；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26946元，由原告***负担21015元，被告**、被告***负担5931元。 二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于本案的争议焦点之一工程造价问题，合同在约定固定总价的同时又约定了据实结算，上诉人主张工程价款并非固定总价而是据实结算，故此应由上诉人承担据实结算工程造价的举证责任，现上诉人在诉讼中主张依据市政材料公司**的结算书为依据，但该结算书并非最终结算，仅为向发包方报送的材料，而上诉人提供的签证单仅有社区**无市政材料公司或***签字，上诉人并未提供有效证据证明据实结算的工程造价金额，应当由上诉人承担举证不能的不利后果。 关于市政材料公司应否承担责任问题，因上诉人与***、**之间订立合同并无市政材料公司参与，根据合同相对性原则，一审未判决市政公司承担责任并无不当。 关于上诉人主张的转款问题，上诉人举证转账给***78200元，转账给**6万元，转账给**15677元，转账给***1500，微信转账9107元，***出具欠条2万元，因***自认其与上诉人之间除案涉工程外无其他经济往来，对上述款项主张记不清楚了，故上诉人向***、**、**转款应视为与本案工程相关的费用。关于转账给***的1500元，因无证据证明与***、**有关，本院不予认定，故尚欠工程款应为491737.6元（182984+308753.6）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初8117号民事判决第二项； 二、变更沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初8117号民事判决第一项为：**、***于本判决生效之日起十日内给付***工程款491737.6元元及相应利息（该利息自2017年1月20日起至**、***实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期活期存款利率计息）； 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26946元，由***负担20000元，**、***负担6946元。二审案件受理费26946元，由***负担20000元，**、***负担6946元。 本判决为终审判决。 审判长　王　纪 审判员　陈　铮 审判员　*** 二〇二一年三月四日 法官助理王兵 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；