李照宣、段方军企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终2208号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年3月5日出生，住四川省乐山市金口河区。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1974年8月9日出生，住四川省乐山市金口河区。

上诉人（原审被告）：四川四海爆破有限责任公司，住所地成都市高新区天府大道北段**********，统一社会信用代码：915100007091535149。

法定代表人：郭永新,总经理。

上述三上诉人共同委托诉讼代理人：杨光，四川精伦（乐山）律师事务所律师。

上述三上诉人共同委托诉讼代理人：伍波，四川精伦（乐山）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：河南省现代爆破技术有限公司，住所地河南自贸，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）众旺路********码：914101056144058702。

法定代表人：闫运锋，执行董事。

委托诉讼代理人：乔丽娟，河南从晏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尤双琳，河南从晏律师事务所律师。

上诉人***、***、四川四海爆破有限责任公司、（以下简称四海公司）因与被上诉人河南省现代爆破技术有限公司（以下简称现代公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初25290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、***、四海公司的委托诉讼代理人杨光及四海公司的法定代表人郭永新，被上诉人现代公司的委托诉讼代理人乔丽娟、尤双琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、四海公司上诉请求：1、撤销郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初25290号民事判决，驳回现代公司的一审全部诉求；2、判令现代公司向***退还保证金50万元、管理费35万元，并承担资金利息；3、现代公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由:1、依据双方协议内容、协议的实际履行以及生效的青海省海西蒙古族藏族自治州中院（2019）青民终267号民事判决书及青海省高院（2019）青民审48号民事裁定书均可以认定双方之间的协议虽名为合作经营，实为挂靠协议，一审法院对双方之间的法律关系并未查明。本案并非企业承包经营合同纠纷，实为挂靠经营合同纠纷。且双方签订的《合作协议书》《补偿协议》《承诺书》应属无效，不应予以认定，依据合同无效的处理原则，***向现代公司交纳的保证金50万元、管理费35万元，现代公司应当向***进行返还并承担资金占用利息；2、***作为担保方，一审法院对其承担责任的相应事实及法律依据，未予论述；3、四海公司青海海西柴旦分公司在《承诺书》上的盖章行为是否得到四海公司的同意或授权，一审未予审查，实际上青海海西柴旦分公司在《承诺书》的盖章行为系无权行为，四海公司不应承担责任；4、青海海西柴旦分公司系现代公司的分公司，***受现代公司委派担任现代公司大柴旦分公司的负责人，***在现代公司授权下的职务行为属现代公司大柴旦分公司的经营行为，该经营行为受多种因素影响，现代公司承担了现代公司大柴旦分公司的责任后要求***、***、四海公司承担，无事实依据；5、现代公司尚未同***就承包经营项目进行结算，现代公司在本案提出向第三方承担的责任，是否真实发生尚未确定；6、现代公司一审提出的多项费用，其中现代公司支付的律师费114800元，不属于诉求损失范围，其要求***、***、四海公司承担无事实及法律依据。现代公司承担支付两案的案款、执行费共计4784898.99元为分批支付，应当分段计算利息，一审以一个时间点进行确定，明显错误。且现代公司诉求的差旅费38338.3元，未予查实；7、一审程序严重违法。四海公司一审未收到起诉状等相关材料，一审缺席审理违法，且本案争议较大，一审适用简易程序审理，明显违法。

现代公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在违反程序的情形，应当驳回***、***、四海公司的上诉请求，维持原判。一、本案系企业承包经营合同纠纷，关于分公司承包经营双方签署的《合作经营合同书》及《补充协议书》，系当事人真实意思表示并自愿签订，内容不违反效力性禁止规定，合法有效。1、双方签订的《合作经营合同书》及《补充协议书》是对现代公司大柴旦分公司经营管理权的整体承包，协议在形式和内容上均符合企业承包经营合同的法定构成要件，故上述协议实质上是关于现代公司大柴旦分公司的承包经营合同；2、依据相关法律规定，《合作经营合同书》《补充协议书》《承诺书》等合法有效。关于大柴旦分公司的内部经济责任，现代公司与***形成了承包关系。关于内部责任承担，双方约定***负责分公司的经营投入和债务，享有现代公司大柴旦分公司的经营收益，双方自愿、公平合理。在第三方债权人关于现代公司大柴旦分公司欠款起诉的外部关系中，现代公司已先行承担民事责任，有权依据内部责任约定要求***、***、四海公司承担最终责任，与借用资质导致的合同无效等情形不存在法律上的联系；3、本案属企业承包的内部法律关系，并非对外承揽工程的外部法律关系，在两类行为效力的判断上，应当有所区分，企业承包经营合同只要系双方真实意思表示，自愿签订，不违反效力性禁止性规定，即为合法有效。***、***、四海公司所称的关于主体资格问题和规定，并非判断企业承包经营合同效力的法律依据；4、合同合法有效并已实际履行，***、***、四海公司提出的退还管理费和保证金无事实及法律依据。二、《承诺书》和***进行二次承诺的2018年3月6日《协议书》明确约定了现代公司大柴旦分公司债务的责任主体及责任承担方式，该约定合法有效，一审据此判决***和***承担赔偿责任、四海公司承担连带责任，认定事实和适用法律正确。三、一审按照垫付款最后支付完毕的当天起算利息，实际降低了利息金额，有利于***、***、四海公司，该项上诉理由无事实及法律依据。一审判决***、***、四海公司赔偿的律师费和律师差旅费均系现代公司为实现债权而已实际支出的必要费用，属于现代公司的经济损失，一审判决认定事实和适用法律正确。四、一审程序合法，并无不当。

现代公司向一审法院起诉请求：1、被告***和***共同赔偿原告就青海昆仑民爆物品销售有限公司大柴旦分公司诉讼项目垫付的款项3108334.192元及垫付款项利息（以3108334.192元为基数，自垫付之日2019年12月31日起算至实际偿清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计算至2020年10月19日利息为105241.29元；2、被告***和***共同赔偿原告就青海日月民爆器材有限公司格尔木分公司诉讼项目垫付的款项1700803.51元及垫付款项利息（以1700803.51元为基数，自垫付之日2020年6月29日起算至实际偿清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计算至2020年10月19日；3、被告***和***共同赔偿原告律师费、差旅费243405.2元；4、被告四海公司对上述款项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费、保全保险费由三被告承担。

一审法院认定事实：1、2016年8月16日，原告（甲方）与被告***（乙方）、***（丙方）签订编号为00462-XD［经］分建字-010的《河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司合作经营合同书》一份，主要约定：由乙方负责注册、备案、经营河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司（以下简称“分公司”）；成立分公司后，项目需交纳的保证金均由乙方承担并支付，保证金收据原件交由甲方留存；丙方是担保方，就乙方所承担的风险及责任向甲方提供担保，并承担连带责任；合同期限自注册完成之日起（以营业执照经营期限开始时间）六年；合作经营范围限于土石方爆破、挖运项目；分公司注册、入青备案及约定期限内产生的所有费用（含总公司人员协助来回的费用）均由乙方承担；合同履约保证金人民币50万元；年度保底管理费人民币35万元／第一年、以后40万元／年，即乙方自合同签订之日起一周内乙方向甲方上缴该费用；中标项目管理费交纳标准为工程造价在1000万元以内按4％上缴，工程造价在1000万元至1亿元按3％上缴，工程造价在1亿元及以上按2.5％上缴；公章、财务专用章仅用于与涉及授权分公司经营范围内相关单位的业务往来，不得用于授权以外的活动，所有项目的施工合同必须全部送甲方评审并经总经理签字、加盖企业公章后方可生效；项目实施期间，对外支付工程款必须由甲方人员监督，必要时甲方委派财务人员进行支付，严禁出现拖欠机械费、材料费和人员工资的行为；乙方和丙方必须拥有自己的爆破三大员和爆破工程技术人员、转注到甲方公司备案；本合同与乙方在青海签订的第一座矿山施工承包合同书同时生效等内容，合同并对其他事项进行了约定。2、2016年11月8日，原告（甲方）与被告***（乙方）、***（丙方）签订《河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司合作经营合同补充协议书》一份，主要约定：河南省现代爆破技术有限公司大柴旦分公司公章和财务专用章由甲方委派人员保管，委派人员应按照协议要求服务乙方，保证乙方工作正常开展；原协议约定的保证金50万元，应在2016年11月底前应到位25万元，剩余25万元应在2016年12月底前交付甲方，项目完工，经甲方审计后一周内无息退还该保证金；在甲方的监管下，青海省海西州范围内的矿山爆破业务由乙方经营，财务独立核算，自负盈亏，新增项目的管理费用按原协议标准执行；严禁使用印章对外融资、担保，购买或租赁民用爆炸物品以外的物资，与员工签订劳动合同等内容。3、2017年2月21日，被告***、***作为承诺人，案外人四川四海爆破有限责任公司青海海西柴旦分公司作为担保人向原告出具《承诺书》一份，主要载明：承诺在经营河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司与青海省能源发展（集团）有限责任公司团鱼山露天煤矿工程过程中遵循与河南省现代爆破技术有限公司签订的合同编号为00426-XD［经］分建字-010的合同书中的所有约定；承诺因2017年1月要规范启用河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司的财务账户，合规运营，在遵循与原告签订的00462-XD［经］分建字-010的合同书的约定履行中，对签订的或可能签订的以河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司名义购买或租用爆炸物品、机械、设备、油料、人工等合同事宜所发生的一切经济、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，如给原告造成损失，并承担责任；承诺自2016年8月16日开始河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司的一切经济、财务、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，如果原告造成损失，并承担赔偿；四川四海爆破有限责任公司青海海西柴旦分公司对上述的承诺及由此而产生的一切经济、法律纠纷及风险责任提供担保，并承担连带责任。4、河南省现代爆破技术有限公司大柴旦分公司于2016年8月24日成立，负责人为***。5、四川四海爆破有限责任公司青海海西柴旦分公司于2015年4月15日成立，系被告四川四海爆破有限责任公司设立的分公司，2017年4月26日分公司经营者由***变更为梁成宣，2017年12月1日分公司核准注销。6、关于青海昆仑民爆物品销售有限公司大柴旦分公司（以下简称昆仑民爆大柴旦分公司）与河南省现代爆破技术有限公司大柴旦分公司（以下简称现代爆破大柴旦分公司）、河南省现代爆破技术有限公司（以下简称现代爆破公司）买卖合同纠纷，昆仑民爆大柴旦分公司将现代爆破大柴旦分公司、本案原告作为被告，本案被告***作为第三人诉至青海省大柴旦矿区人民法院，诉请被告支付货款2800710.43元及利息217055元，并要求被告承担诉讼费、鉴定费、保全费、保全保险费等。该院于2017年10月23日作出（2017）青2891民初85号民事判决书，部分被告不服该判决，向海西州中级人民法院提出上诉，海西州中级人民法院于2018年3月27日作出（2018）青28民终20号民事裁定，将该案发回重审。大柴旦矿区人民法院于2019年1月30日作出（2018）青2891民初32号民事判决书，判决如下：一、现代爆破公司、现代爆破大柴旦分公司向昆仑民爆大柴旦分公司支付货款2800710.43元及利息210053.282元，共计3010763.71元；二、现代爆破公司、现代爆破大柴旦分公司支付昆仑民爆大柴旦分公司案件诉讼保全保险费5431.98元。案件受理费30929元、保全费5000元、鉴定费19400元，由现代爆破公司、现代爆破大柴旦分公司负担。现代爆破公司对上述（2018）青2891民初32号民事判决书不服，上诉至青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院，该院于2019年7月29日作出（2019）青28民终175号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31809.5元，由现代爆破公司负担。7、在上述案件发回重审一审程序中，青海省大柴旦矿区人民法院于2018年12月24日作出（2018）青2891民初32号之一民事裁定书，裁定查询、冻结被申请人现代爆破大柴旦分公司、现代爆破公司银行存款3017765.43元。被保全人现代爆破公司于2019年1月29日向该院提供其他等值担保，请求变更保全标的物，该院于2019年2月12日作出（2018）青2891民初32号之二民事裁定书，更换保全标的物。案件申请费5000元，由变更保全申请人现代爆破公司负担。8、2019年10月21日，现代爆破公司（甲方）与昆仑民爆大柴旦分公司（乙方）、昆仑民爆公司（丙方）就（2019）青28民终175号判决执行事宜，达成调解协议，主要约定：一、甲方应支付乙方货款2800710.43元、货款利息210053.282元、保全保险费5431.98元、案件受理费30929元、保全费5000元、鉴定费19400元，合计3071524.692元；二、甲方同意于本协议签订后7日内支付乙方30万元，45日内支付乙方150万元，剩余款项1271524.692元于2019年12月31日前付清等内容。现代爆破公司已按照调解协议将3071524.69元于2019年12月31日前全部支付给昆仑民爆大柴旦分公司。9、原告于2019年2月27日向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院支付二审案件受理费31809.50元。10、关于青海日月民爆器材有限公司格尔木分公司（以下简称日月民爆格尔木分公司）与现代爆破大柴旦分公司、现代爆破公司、甘肃久联爆破工程有限公司大柴旦分公司（以下简称久联爆破大柴旦分公司）、甘肃久联爆破工程有限公司（以下简称久联爆破公司）买卖合同纠纷，日月民爆格尔木分公司起诉要求现代爆破大柴旦分公司、现代爆破公司、久联爆破大柴旦分公司、久联爆破公司支付货款1670968.8元、利息150387元、保全申请费5000元、保全保险费3642.71元，合计1829998.51元。大柴旦矿区人民法院于2019年5月9日立案受理，并于2019年7月30日作出（2019）青2891民初74号民事判决书，判决如下：一、现代爆破大柴旦分公司以自身财产给付日月民爆格尔木分公司货款1670968.80元、利息150387元、案件申请费5000元、保全保险费3642.71元，合计1829998.51元；二、现代爆破公司对（判项一）现代爆破大柴旦分公司以自身财产不足以清偿部分承担补充清偿责任；三、驳回日月民爆格尔木分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10596.10元，由现代爆破大柴旦分公司负担。现代爆破公司对上述（2019）青2891民初74号民事判决书不服，上诉至青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院，该院于2019年12月16日作出（2019）青28民终469号民事调解书，当事人自愿达成调解协议：一、现代爆破公司应付日月民爆格尔木分公司货款1670968.80元，于2019年12月31日前支付300000元、2020年2月28日支付500000元、2020年4月30日支付500000元，剩余款项370968.80元于2020年6月30日付清；二、现代爆破公司按期履行支付义务，则日月民爆格尔木分公司放弃一审判决的利息150387元，若未按上述协议履行支付义务，则日月民爆格尔木分公司就剩余未付款项申请执行，现代爆破公司承担违约金150387元；三、久联爆破大柴旦分公司、久联爆破公司不承担责任；四、一审案件受理费10596元、保全费5000元、保全保险费3642.71元，二审案件受理费21192元，减半收取10596元，均由现代爆破公司承担。现代爆破公司已按照调解协议将1670968.80元于2020年6月30日前全部支付给了日月民爆格尔木分公司。11、原告向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院支付二审案件受理费10596元。12、原告提交《现代爆破因青海昆仑大柴旦公司、青海日月格尔木公司诉讼支出的差旅费用》及对应的凭据，显示原告为上述两个纠纷的诉讼共花费差旅费38338.3元。

一审法院认为，原告与二被告签订的《河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司合作经营合同书》、《河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司合作经营合同补充协议书》及三被告向原告出具的《承诺书》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。因河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司与昆仑民爆大柴旦分公司发生买卖合同纠纷，原告向昆仑民爆大柴旦分公司支付3071524.69元，并向法院支付二审案件受理费31809.5元，上述共计3103334.19元。因河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司与日月民爆格尔木分公司买卖合同纠纷，原告向日月民爆格尔木分公司支付1670968.80元，并向法院支付二审案件受理费10596元，共计1681564.8元。原告为上述两个案件共计花费差旅费38338.3元、律师费90000元。根据合作经营合同书、补充协议书、承诺书约定，青海省海西州范围内的矿山爆破业务由***经营，财务独立核算，自负盈亏，河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司在约定期限内产生的所有费用均由***承担，以河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司名义购买或租用爆炸物品、机械、设备、油料、人工等合同事宜所发生的一切经济、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，以及自2016年8月16日开始河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司的一切经济、财务、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，如果原告造成损失，并承担赔偿，故原告要求被告***、***赔偿原告垫付的款项4784898.99元（3103334.19元＋1681564.8元）及原告为涉案纠纷花费的差旅费38338.3元、律师费90000元，原审法院予以支持。原告为本案纠纷支付律师费114800元，有合同及票据、转账凭证为证，被告***、***应赔偿给原告。原告主张被告赔偿（2019）青2891民初74号案件受理费10596元、保全费5000元、保全保险费3642.71元及（2018）青2891民初32号案件变更保全申请费5000元，因未提供相应的支付凭证或票据，原审法院不予支持。关于原告主张的利息，根据原告支付款项金额及时间，原审法院以3103334.19元为基数，从2019年12月31日起，按照同期全国银行业同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至被告实际偿还之日；原审法院以1681564.8元为基数，从2020年6月30日起，按照同期全国银行业同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至被告实际偿还之日。承诺书中约定，四川四海爆破有限责任公司青海海西柴旦分公司对上述的承诺及由此而产生的一切经济、法律纠纷及风险责任提供担保，并承担连带责任，四川四海爆破有限责任公司青海海西柴旦分公司系被告四川四海爆破有限责任公司的分公司，该分公司已经注销，现原告要求被告被告四川四海爆破有限责任公司对上述债务承担连带责任，符合法律规定，原审法院予以支持。被告***、***辩称《合作经营合同书》、《补充协议书》、《承诺书》应认定为无效，原告应返还其交纳的保证金50万元和管理费35万元，并赔偿被告***损失590万元，依据不足，原审法院不予采信。一审法院判决如下：一、被告***、***于判决生效后十日内共同赔偿原告河南省现代爆破技术有限公司垫付的款项4784898.99元并支付利息（以3103334.19元为基数，从2019年12月31日起，按照同期全国银行业同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至2020年6月29日；以4784898.99元为基数，从2020年6月30日起，按照同期全国银行业同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至被告实际偿还之日）；二、被告***、***于判决生效后十日内共同赔偿原告河南省现代爆破技术有限公司差旅费38338.3元、律师费204800元；三、被告四川四海爆破有限责任公司对判决第一、二判项确定的债务承担连带清偿责任，被告四川四海爆破有限责任公司承担保证责任后，有权向被告***、***追偿；四、驳回原告河南省现代爆破技术有限公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取24024元，由原告河南省现代爆破技术有限公司负担240元，由被告***、***、四川四海爆破有限责任公司共同负担23784元。财产保全费5000元，由被告***、***、四川四海爆破有限责任公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案为企业承包经营合同纠纷，现代公司与***、***签订《河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司合作经营合同书》、《河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司合作经营合同补充协议书》，约定由***负责注册、备案、经营河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司，并由***提供担保。后***、***作为承诺人，四川四海爆破有限责任公司青海海西柴旦分公司作为担保人向现代公司出具的《承诺书》，上述《合作经营合同书》、《补充协议书》、《承诺书》约定了各方的权利义务，均系各方当事人在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对各方当事人均具有约束力。***、***、四海公司提出其与现代公司的相关合作协议实际为借用资质挂靠，应属无效的主张，本院经审查认为，《中华人民共和国建筑法》对建筑工程主体资格的限制，主要是出于保证建筑产品质量的考虑。而对外承揽工程的外部关系与企业承包的内部关系，在判断行为效力时应有所区别，不能混同。即使***与现代公司存在借用资质的情形，也不影响***、***、四海公司与现代公司之间关于责任承担约定的效力。故一审法院对***、***、四海公司的该项理由不予采信，于法有据，并无不当。一审法院依据《合作经营合同书》、《补充协议书》、《承诺书》约定，认定***、***承担共同赔偿责任，四海公司承担连带清偿责任，有事实及法律依据，应予维持。根据《合作经营合同书》、《补充协议书》、《承诺书》约定的河南省现代爆破技术有限公司青海大柴旦分公司的一切经济、财务、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，一审法院依据相应合同及票据判决***、***、四海公司承担现代公司支出的律师费、差旅费有事实及法律依据，本院予以维持。***、***、四海公司提出的一审对于垫付款的计算有误，理由不能成立，本院不予支持。一审程序合法，适用简易程序审理本案，并无不当。

综上所述，***、***、四川四海爆破有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48048元，由***、***、四川四海爆破有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘颖超

审判员　　王东黎

审判员　　邓先理

二〇二一年三月十一日

书记员　　白　璐