***、***等企业承包经营合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申4044号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：***，男，汉族，1974年8月9日出生，住四川省乐山市金口河区。

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：***，男，汉族，1971年3月5日出生，住四川省乐山市金口河区。

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：四川四海爆破有限责任公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段**********。

法定代表人：郭永新，该公司执行董事。

三再审申请人共同委托诉讼代理人：杨光，四川精伦（乐山）律师事务所律师。

三再审申请人共同委托诉讼代理人：伍波，四川精伦（乐山）律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：河南省现代爆破技术有限责任公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）众旺路********。

法定代表人：闫运锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：乔丽娟，河南从晏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尤双琳，河南从晏律师事务所律师。

再审申请人***、***、四川四海爆破有限责任公司（以下简称四海公司）因与被申请人河南省现代爆破技术有限公司（以下简称现代公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终2208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，2021年7月8日，再审申请人***、***，四海公司的法定代表人郭永新，三再审申请人的共同委托诉讼代理人杨光，被申请人现代公司的委托诉讼代理人乔丽娟、尤双琳到庭参加了诉讼，现已审查终结。

***、***、四海公司申请再审称，一、原审程序违法。1.一审适用简易程序审理违法，未向四海公司送达起诉状、开庭传票等材料，缺席审理违法。二审法院向当事人送达了“独任审理通知书”，开庭时也是独任审理，但判决书却显示组成了合议庭进行审理。2.一、二审判决书完全没有记载当事人出示证据、质证的情况，没有对证据的三性及证明力予以评判，也没有归纳争议焦点，缺乏说理和法律依据。二、原审认定事实错误。1.当事人之间签订的《合作经营合同书》、《补充协议书》、《承诺书》等，实质就是“挂靠协议”，原审认定案由为“企业承包合同纠纷”错误。2.***挂靠现代公司承包“团鱼山露天煤矿”爆破工程项目，工程款结算是业主与现代公司进行的。因此，只有现代公司提供证据证实其已将收取的工程款全部支付给***或用于支付材料款后已无剩余，才能证实其产生的损失。3.现代公司诉请的其已支付的各项律师费不应得到支持。三、原审适用法律明显错误。1.双方签订的合作协议实质是挂靠协议，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”之规定，因此《合作经营合同书》、《补充协议书》、《承诺书》等当属无效。***等人的责任应在合同无效的前提下予以评判。2.协议约定***担保“乙方（***）所承担的风险及责任”，该约定不明，非“债的担保”，不符合《中华人民共和国担保法》总则及保证的规定，不具有法律效力。3.四海公司青海海西柴旦分公司在《承诺书》上的盖章行为没有获取四海公司的同意或授权，依据《中华人民共和国担保法》第十条之规定，分公司担保无效，四海公司不承担责任。且***作为四海公司青海海西柴旦分公司的负责人，用分公司为自己担保，违反公司法规定当属无效。现代公司、***明知四海公司青海海西柴旦分公司在《承诺书》上盖章时已经没有做“团鱼山工程项目”了，还叫***用四海公司青海海西柴旦分公司担保，是其双方恶意串通而为，《承诺书》无效。4.依据合同无效后的处理规则，***挂靠现代公司交纳的保证金、管理费应当退还给***，并赔偿资金占用利息。综上所述，请求对本案进行再审。

现代公司提交意见称，一、原审程序合法。一审开庭前法院向四海公司进行了送达，且在开庭前，一审法院冻结了四海公司的银行账户，四海公司不可能不知情，四海公司无故不参加庭审，一审法院缺席判决并无不当。四海公司参加了二审法庭询问，已实际行使了诉讼权利。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。1.双方签订的《合作经营合同书》、《补充协议书》从形式和内容上看，均符合企业承包经营合同的构成要件。2.双方签订的一系列协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。本案属于企业承包的内部法律关系，并非对外承揽工程的外部法律关系。***、***、四海公司所称的“挂靠资质”系建设工程施工合同纠纷中判断对外承揽工程的外部法律关系和合同效力时考虑的法律适用问题，并非判断企业承包经营合同效力的法律依据。不论是否存在“挂靠资质”，不影响双方关于现代公司大柴旦分公司内部责任承担约定的效力。3.原审依据《承诺书》和2018年3月6日的《协议书》判令***、***承担共同赔偿责任、四海公司承担连带责任正确。《承诺书》第2条和第3条明确约定***、***对现代公司大柴旦分公司债务共同承担责任，现代公司因此遭受损失的，***、***共同承担赔偿责任。四海公司对其分公司四海公司青海海西柴旦分公司具有管理职责，其分公司在《承诺书》中作为担保人盖章并承诺承担连带责任，应该得到了四海公司的授权。四海公司青海海西柴旦分公司在出具《承诺书》后注销，四海公司未对其分公司的债务进行清偿清算，存在错误，应当承担四海公司青海海西柴旦分公司应承担的连带责任。三、原审关于费用及利息的计算正确。1.原审按照垫付款项最后支付完毕的当天起计算利息正确。2.双方明确约定现代公司的一切经济损失由申请人赔偿，律师费及差旅费均系现代公司卷入诉讼及为实现债权而实际支出的必要费用，属于现代公司的经济损失，原审支持该部分费用正确。3.《合作经营合同书》合法有效并已实际履行，***支付的管理费不存在退还的情形。综上，请求驳回***、***、四海公司的再审申请。

本院经审查认为，关于***、***申请再审称《合作经营合同书》、《补充协议书》、《承诺书》无效，***、***的责任应在合同无效的前提下予以评判的问题。对此，本院认为，现代公司与***、***签订的《合作经营合同书》、《补充协议书》，以及***、***向现代公司出具的《承诺书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《合作经营合同书》、《补充协议书》约定“在现代公司的监管下，青海省海西州范围内的矿山爆破业务由***经营，财务独立核算，自负盈亏”。***、***在《承诺书》中承诺“在《合作经营合同书》的履行中,对签订的或可能签订的以现代公司大柴旦分公司名义购买或租用爆炸物品、机械、设备、油料、人工等合同事宜所发生的一切经济、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担,如给现代公司造成损失,并承担责任”。对于现代公司因***承包经营现代公司大柴旦分公司期间产生纠纷而支出的费用，原审依据上述协议，判令***、***予以赔偿并无不当。

关于四海公司申请再审称四海公司青海海西柴旦分公司在《承诺书》上的盖章行为没有获取四海公司的授权，担保无效，四海公司不应承担责任的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，***代表四海公司青海海西柴旦分公司向现代公司出具《承诺书》时，并未获得四海公司的授权，依据上述法律规定，现代公司与四海公司青海海西柴旦分公司之间的担保合同无效，应当根据债权人和企业法人的过错确定责任。原审认定现代公司与四海公司青海海西柴旦分公司之间的担保合同有效，并判令四海公司对***、***负担的全部债务承担连带责任系适用法律错误。

综上，四海公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省郑州市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　　王　静

审 判 员　　孔庆贺

审 判 员　　尚　可

二〇二一年九月十五日

法官助理　　郭培红

书 记 员　　李晶玉