河南省现代爆破技术有限公司与***、***企业承包经营合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市金水区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫0105民初25290号 原告河南省现代爆破技术有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）众旺路19号B座12层01号，统一社会信用代码：914101056144058702。 法定代表人***，执行董事。 委托诉讼代理人***，河南从***事务所律师。 委托诉讼代理人***，河南从***事务所律师。 被告***，男，汉族，1974年8月9日出生，住四川省乐山市金口河区。 被告***，男，汉族，1971年3月5日出生，住四川省乐山市金口河区。 上述二被告委托诉讼代理人：**，四川精伦（乐山）律师事务所律师。 被告四川四海爆破有限责任公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号4栋1**17层1710号，统一社会信用代码：915100007091535149。 法定代表人***。 原告河南省现代爆破技术有限公司诉被告***、***、四川四海爆破有限责任公司（以下简称四海公司）企业承包经营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***，被告***、***的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告四海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告***和***共同赔偿原告就青海昆仑民爆物品销售有限公司大**分公司诉讼项目垫付的款项3108334.192元及垫付款项利息（以3108334.192元为基数，自垫付之日2019年12月31日起算至实际偿清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计算至2020年10月19日利息为105241.29元；2、被告***和***共同赔偿原告就青海日月民爆器材有限公司***分公司诉讼项目垫付的款项1700803.51元及垫付款项利息（以1700803.51元为基数，自垫付之日2020年6月29日起算至实际偿清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计算至2020年10月19日；3、被告***和***共同赔偿原告律师费、差旅费243405.2元；4、被告四海公司对上述款项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费、保全保险费由三被告承担。事实与理由：2016年8月16日，原告（甲方）与被告***（乙方）、被告***（丙方）关于承包经营河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司（以下简称：现代爆破大**分公司）事宜，签订编号为00462-XD［经］分建字-010号的《河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司合作经营合同书》（以下简称：《合作经营合同书》），合同第一条约定：由乙方负责注册、备案、经营现代爆破大**分公司。第二条第一款约定：合作合同期限为现代爆破大**分公司注册完成之日起六年。第四条约定：丙方是担保方，就***所承担的风险及责任向甲方提供担保，并承担连带责任。第五条约定：若分公司与其他单位发生纠纷，诉讼、仲裁、调解所有费用由乙方承担，若因上述纠纷造成甲方损失，乙方应承担赔偿，丙方承担连带责任。2016年11月8日，原告（甲方）与被告***（乙方）、被告***（丙方），签订《河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司合作经营合同补充协议书》（以下简称：《补充协议书》），补充协议第一条第4款约定：“在甲方的监管下，青海省海西州范围内的矿山爆破业务由乙方经营，财务独立核算，自负盈亏；…”2017年2月21日，为明确现代爆破大**分公司债务由被告***和***共同承担、四川四海爆破有限责任公司青海海西**分公司（以下简称：四海**分公司）提供连带担保，被告***、***和四海**分公司共同向原告现出具《***》，第2条：承诺在遵循与现代爆破公司签订的编号为00462-XD［经］分建字-010号的《合作经营合同书》的约定履行中，对签订的或可能签订的以现代爆破大**分公司名义购买或租用爆炸物品、机械、设备、油料、人工等合同事宜所发生的一切经济、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，如给原告造成损失，并承担赔偿；《***》第3条：承诺自2016年8月16日开始现代爆破大**分公司的一切经济、财务、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，如给原告造成损失，并承担赔偿；《***》第4条：四海**分公司为***和***提供连带担保责任。被告***在承包经营现代爆破大**分公司期间，因拖欠青海昆仑民爆物品销售有限公司大**分公司（以下简称：昆仑民爆）货款、拖欠青海日月民爆器材有限公司***分公司（以下简称：日月民爆）货款而被上述二公司诉至法院。经过二审审理，2019年7月29日，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出了（2019）青28民终175号民事判决书，判令现代爆破大**分公司、原告向昆仑民爆支付货款、利息、一审诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等费用共计3071524.692元，并承担二审诉讼费31809.5元、变更保全费5000元；2019年12月16日，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出了（2019）青28民终469号民事调解书，原告向日月民爆支付货款、一审诉讼费、保全费、保全保险费、二审诉讼费、变更保全费等共计1705803.51元。因被告***和***拒不支付货款等，原告被迫进行垫付，关于昆仑民爆诉讼项目，截止2019年12月31日，原告共计垫付3108334.192元。关于日月民爆诉讼项目，截止2020年6月29日，原告共计垫付1705803.51元。同时，原告因昆仑民爆和日月民爆诉讼案件聘请律师、多次往返青海，产生律师费、差旅费等损失共计138605.2元。原告认为，根据三被告向原告出具的《***》中第2条、第3条及第4条约定，原告因昆仑民爆、日月民爆诉讼项目垫付的货款及相关费用，以及原告为此支出的律师费、差旅费，被告***和***应予以赔偿，同时由四海**分公司承担连带清偿责任。四海**分公司系被告四川四海爆破有限责任公司的分公司，且已经被注销，根据《公司法》第14条规定，分公司的连带担保责任应由其总公司承担。因三被告拒不支付，为维护原告合法权益，故依法诉至法院。 被告***、***辩称：1、原告诉请遗漏基础诉，即根据原告诉状中内容表述，由于被告违反合同约定，要求赔偿其损失，显然是基于合同违约定赔偿。那么，原告应当明确基础诉请即“请求确认合同有效”，在此基础上方能对案件进行审理。2、原、被告之间签订的《合作经营合同书》、《补充协议书》、《***》无效。被告***同原告签订的《合作经营合同书》、《补充协议书》、《***》，实质上是“挂靠协议，挂靠承诺”，即***挂靠原告及其分公司，以原告或分公司名义，目的是为了方便或实现***承包“土石方爆破、挖运项目”等工程承包，规避法律法规对承包工程主体资质的特殊要求，明显以合法形式掩盖非法目的，所订立的协议、承诺当属无效。3、被告***依法不应当承担原告提请的所谓“损失”；相应的，原告应当返还被告***向原告支付的50万元保证金和35万元管理费。（1）因《合作经营合同书》、《补充协议书》、《***》无效，原告基于合同有效的前提下，根据合同约定向被告主张违约责任的基础即不存在，故而原告诉请依法不应当得到支持。（2）因合同无效，依据《合同法》第58条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，故原告因挂靠关系收取了***50万元保证金和35万元管理***应当返还。（3）原告提出的所谓“损失”，在合同无效法律关系上缺乏关联性，即所谓的“损失”实际上是原告的经营行为所承担的市场风险，同合同无效发生的“缔约过失责任”之间不具有法律上的“因果关系”，不属于本案的损失范围。（4）合同无效，过错在原告。原告是具有建筑企业资质，并取得公安机关核准的《爆破作业单位许可证》。不论是从专业角度还是认知角度，原告都比被告清楚要承包“土石方爆破、挖运项目”等工程，必须具备专业资质和要求，在明知被告***不具备资质条件，采取同被告签订“合作经营合同书”的形式，排除、规避法律强行规定，导致合同无效，其过错在于原告。4、被告***不承担担保责任，依法不应当承担原告提请的所谓“损失”。担保责任约定不明，且合同无效，不发生担保责任，故***不承担责任。5、原告应当赔偿被告***损失共计590万元。***挂靠原告后，为了履行合同，产生了以下费用：（1）注册成立分公司：10万元；（2）工资180万；（3）***爆破280万元；（4）其他20万元。6、事实方面陈述：河南现代爆破公司**分公司是2016年8月24日成立，***任公司负责人，从公司成立后就开始“团鱼山露天煤矿”的爆破施工，施工一段时间后，原告认为工程价格低，做不出，不愿意同意继续施工，直至到2017年7月中旬停止工程施工。总共做了1000多万工程量，但具体最终多少被告不清楚，原告同业主方后来如何结算也不清楚，在工程停工后就不让被告参与，就连结算时也没有通知被告参与。在工程停工前，业主方只付了几百万工程款，后来工程结算后剩余的工程款倒是原告收取了。 被告四海公司未答辩，未举证、质证。 经审理查明：1、2016年8月16日，原告（甲方）与被告***（乙方）、***（丙方）签订编号为00462-XD［经］分建字-010的《河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司合作经营合同书》一份，主要约定：由乙方负责注册、备案、经营河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司（以下简称“分公司”）；成立分公司后，项目需交纳的保证金均由乙方承担并支付，保证金收据原件交由甲方留存；丙方是担保方，就乙方所承担的风险及责任向甲方提供担保，并承担连带责任；合同期限自注册完成之日起（以营业执照经营期限开始时间）六年；合作经营范围限于土石方爆破、挖运项目；分公司注册、入青备案及约定期限内产生的所有费用（含总公司人员协助来回的费用）均由乙方承担；合同履约保证金人民币50万元；年度保底管理费人民币35万元/第一年、以后40万元/年，即乙方自合同签订之日起一周内乙方向甲方上缴该费用；中标项目管理费交纳标准为工程造价在1000万元以内按4%上缴，工程造价在1000万元至1亿元按3%上缴，工程造价在1亿元及以上按2.5%上缴；公章、财务专用章仅用于与涉及授权分公司经营范围内相关单位的业务往来，不得用于授权以外的活动，所有项目的施工合同必须全部送甲方评审并经总经理签字、加盖企业公章后方可生效；项目实施期间，对外支付工程款必须由甲方人员监督，必要时甲方委派财务人员进行支付，严禁出现拖欠机械费、材料费和人员工资的行为；乙方和丙方必须拥有自己的爆破三大员和爆破工程技术人员、转注到甲方公司备案；本合同与乙方在青海签订的第一座矿山施工承包合同书同时生效等内容，合同并对其他事项进行了约定。 2、2016年11月8日，原告（甲方）与被告***（乙方）、***（丙方）签订《河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司合作经营合同补充协议书》一份，主要约定：河南省现代爆破技术有限公司大**分公司公章和财务专用章由甲方委派人员保管，委派人员应按照协议要求服务乙方，保证乙方工作正常开展；原协议约定的保证金50万元，应在2016年11月底前应到位25万元，剩余25万元应在2016年12月底前交付甲方，项目完工，经甲方审计后一周内无息退还该保证金；在甲方的监管下，青海省海西州范围内的矿山爆破业务由乙方经营，财务独立核算，自负盈亏，新增项目的管理费用按原协议标准执行；严禁使用印章对外融资、担保，购买或租赁民用爆炸物品以外的物资，与员工签订劳动合同等内容。 3、2017年2月21日，被告***、***作为承诺人，案外人四川四海爆破有限责任公司青海海西**分公司作为担保人向原告出具《***》一份，主要载明：承诺在经营河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司与青海省能源发展（集团）有限责任公司团鱼山露天煤矿工程过程中遵循与河南省现代爆破技术有限公司签订的合同编号为00426-XD［经］分建字-010的合同书中的所有约定；承诺因2017年1月要规范启用河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司的财务账户，合规运营，在遵循与原告签订的00462-XD［经］分建字-010的合同书的约定履行中，对签订的或可能签订的以河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司名义购买或租用爆炸物品、机械、设备、油料、人工等合同事宜所发生的一切经济、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，如给原告造成损失，并承担责任；承诺自2016年8月16日开始河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司的一切经济、财务、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，如果原告造成损失，并承担赔偿；四川四海爆破有限责任公司青海海西**分公司对上述的承诺及由此而产生的一切经济、法律纠纷及风险责任提供担保，并承担连带责任。 4、河南省现代爆破技术有限公司大**分公司于2016年8月24日成立，负责人为***。 5、四川四海爆破有限责任公司青海海西**分公司于2015年4月15日成立，系被告四川四海爆破有限责任公司设立的分公司，2017年4月26日分公司经营者由***变更为***，2017年12月1日分公司核准注销。 6、关于青海昆仑民爆物品销售有限公司大**分公司（以下简称昆仑民爆大**分公司）与河南省现代爆破技术有限公司大**分公司（以下简称现代爆破大**分公司）、河南省现代爆破技术有限公司（以下简称现代爆破公司）买卖合同纠纷，昆仑民爆大**分公司将现代爆破大**分公司、本案原告作为被告，本案被告***作为第三人诉至青海省大**矿区人民法院，诉请被告支付货款2800710.43元及利息217055元，并要求被告承担诉讼费、鉴定费、保全费、保全保险费等。该院于2017年10月23日作出（2017）青2891民初85号民事判决书，部分被告不服该判决，向海西州中级人民法院提出上诉，海西州中级人民法院于2018年3月27日作出（2018）青28民终20号民事裁定，将该案发回重审。大**矿区人民法院于2019年1月30日作出（2018）青2891民初32号民事判决书，判决如下：一、现代爆破公司、现代爆破大**分公司向昆仑民爆大**分公司支付货款2800710.43元及利息210053.282元，共计3010763.71元；二、现代爆破公司、现代爆破大**分公司支付昆仑民爆大**分公司案件诉讼保全保险费5431.98元。案件受理费30929元、保全费5000元、鉴定费19400元，由现代爆破公司、现代爆破大**分公司负担。现代爆破公司对上述（2018）青2891民初32号民事判决书不服，上诉至青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院，该院于2019年7月29日作出（2019）青28民终175号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31809.5元，由现代爆破公司负担。 7、在上述案件发回重审一审程序中，青海省大**矿区人民法院于2018年12月24日作出（2018）青2891民初32号之一民事裁定书，裁定查询、冻结被申请人现代爆破大**分公司、现代爆破公司银行存款3017765.43元。被保全人现代爆破公司于2019年1月29日向该院提供其他等值担保，请求变更保全标的物，该院于2019年2月12日作出（2018）青2891民初32号之二民事裁定书，更换保全标的物。案件申请费5000元，由变更保全申请人现代爆破公司负担。 8、2019年10月21日，现代爆破公司（甲方）与昆仑民爆大**分公司（乙方）、昆仑民爆公司（丙方）就（2019）青28民终175号判决执行事宜，达成调解协议，主要约定：一、甲方应支付乙方货款2800710.43元、货款利息210053.282元、保全保险费5431.98元、案件受理费30929元、保全费5000元、鉴定费19400元，合计3071524.692元；二、甲方同意于本协议签订后7日内支付乙方30万元，45日内支付乙方150万元，剩余款项1271524.692元于2019年12月31日前**等内容。现代爆破公司已按照调解协议将3071524.69元于2019年12月31日前全部支付给昆仑民爆大**分公司。 9、原告于2019年2月27日向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院支付二审案件受理费31809.50元。 10、关于青海日月民爆器材有限公司***分公司（以下简称日月民爆***分公司）与现代爆破大**分公司、现代爆破公司、甘肃久联爆破工程有限公司大**分公司（以下简称久联爆破大**分公司）、甘肃久联爆破工程有限公司（以下简称久联爆破公司）买卖合同纠纷，日月民爆***分公司起诉要求现代爆破大**分公司、现代爆破公司、久联爆破大**分公司、久联爆破公司支付货款1670968.8元、利息150387元、保全申请费5000元、保全保险费3642.71元，合计1829998.51元。大**矿区人民法院于2019年5月9日立案受理，并于2019年7月30日作出（2019）青2891民初74号民事判决书，判决如下：一、现代爆破大**分公司以自身财产给付日月民爆***分公司货款1670968.80元、利息150387元、案件申请费5000元、保全保险费3642.71元，合计1829998.51元；二、现代爆破公司对（判项一）现代爆破大**分公司以自身财产不足以清偿部分承担补充清偿责任；三、驳回日月民爆***分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10596.10元，由现代爆破大**分公司负担。 现代爆破公司对上述（2019）青2891民初74号民事判决书不服，上诉至青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院，该院于2019年12月16日作出（2019）青28民终469号民事调解书，当事人自愿达成调解协议：一、现代爆破公司应付日月民爆***分公司货款1670968.80元，于2019年12月31日前支付300000元、2020年2月28日支付500000元、2020年4月30日支付500000元，剩余款项370968.80元于2020年6月30日**；二、现代爆破公司按期履行支付义务，则日月民爆***分公司放弃一审判决的利息150387元，若未按上述协议履行支付义务，则日月民爆***分公司就剩余未付款项申请执行，现代爆破公司承担违约金150387元；三、久联爆破大**分公司、久联爆破公司不承担责任；四、一审案件受理费10596元、保全费5000元、保全保险费3642.71元，二审案件受理费21192元，减半收取10596元，均由现代爆破公司承担。现代爆破公司已按照调解协议将1670968.80元于2020年6月30日前全部支付给了日月民爆***分公司。 11、原告向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院支付二审案件受理费10596元。 12、原告提交《现代爆破因青海昆仑大**公司、青海日月***公司诉讼支出的差旅费用》及对应的凭据，显示原告为上述两个纠纷的诉讼共花费差旅费38338.3元。 13、原告提交《委托合同》四份及相应的发票、转款凭证，显示原告为上述两个纠纷花费律师费90000元，为本案纠纷花费律师费114800元。 本院认为，原告与二被告签订的《河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司合作经营合同书》、《河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司合作经营合同补充协议书》及三被告向原告出具的《***》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。因河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司与昆仑民爆大**分公司发生买卖合同纠纷，原告向昆仑民爆大**分公司支付3071524.69元，并向法院支付二审案件受理费31809.5元，上述共计3103334.19元。因河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司与日月民爆***分公司买卖合同纠纷，原告向日月民爆***分公司支付1670968.80元，并向法院支付二审案件受理费10596元，共计1681564.8元。原告为上述两个案件共计花费差旅费38338.3元、律师费90000元。根据合作经营合同书、补充协议书、***约定，青海省海西州范围内的矿山爆破业务由***经营，财务独立核算，自负盈亏，河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司在约定期限内产生的所有费用均由***承担，以河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司名义购买或租用爆炸物品、机械、设备、油料、人工等合同事宜所发生的一切经济、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，以及自2016年8月16日开始河南省现代爆破技术有限公司青海大**分公司的一切经济、财务、法律纠纷及安全、风险责任全部由***及***承担，如果原告造成损失，并承担赔偿，故原告要求被告***、***赔偿原告垫付的款项4784898.99元（3103334.19元+1681564.8元）及原告为涉案纠纷花费的差旅费38338.3元、律师费90000元，本院予以支持。原告为本案纠纷支付律师费114800元，有合同及票据、转账凭证为证，被告***、***应赔偿给原告。原告主张被告赔偿（2019）青2891民初74号案件受理费10596元、保全费5000元、保全保险费3642.71元及（2018）青2891民初32号案件变更保全申请费5000元，因未提供相应的支付凭证或票据，本院不予支持。关于原告主张的利息，根据原告支付款项金额及时间，本院以3103334.19元为基数，从2019年12月31日起，按照同期全国银行业同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至被告实际偿还之日；本院以1681564.8元为基数，从2020年6月30日起，按照同期全国银行业同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至被告实际偿还之日。***中约定，四川四海爆破有限责任公司青海海西**分公司对上述的承诺及由此而产生的一切经济、法律纠纷及风险责任提供担保，并承担连带责任，四川四海爆破有限责任公司青海海西**分公司系被告四川四海爆破有限责任公司的分公司，该分公司已经注销，现原告要求被告被告四川四海爆破有限责任公司对上述债务承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。被告***、***辩称《合作经营合同书》、《补充协议书》、《***》应认定为无效，原告应返还其交纳的保证金50万元和管理费35万元，并赔偿被告***损失590万元，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告***、***于本判决生效后十日内共同赔偿原告河南省现代爆破技术有限公司垫付的款项4784898.99元并支付利息（以3103334.19元为基数，从2019年12月31日起，按照同期全国银行业同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至2020年6月29日；以4784898.99元为基数，从2020年6月30日起，按照同期全国银行业同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至被告实际偿还之日）； 二、被告***、***于本判决生效后十日内共同赔偿原告河南省现代爆破技术有限公司差旅费38338.3元、律师费204800元； 三、被告四川四海爆破有限责任公司对本判决第一、二判项确定的债务承担连带清偿责任，被告四川四海爆破有限责任公司承担保证责任后，有权向被告***、***追偿； 四、驳回原告河南省现代爆破技术有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取24024元，由原告河南省现代爆破技术有限公司负担240元，由被告***、***、四川四海爆破有限责任公司共同负担23784元。财产保全费5000元，由被告***、***、四川四海爆破有限责任公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二〇年十二月三十日 书记员　　**