营口河海新城房地产开发有限公司、**建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽08民终417号

上诉人（原审被告）：营口河海新城房地产开发有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东一号。

法定代表人：刘贵全，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何倩，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年4月26日出生，满族，住辽宁省营口市站前区。

委托诉讼代理人：卞江，营口市站前区八田地法律服务所法律工作者。

原审被告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。

法定代表人：张爱民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高丹，女，1982年8月11日出生，满族，住辽宁省沈阳市皇姑区。

原审被告：中国建筑第六工程局有限公司北方分公司，住所地沈阳市沈河区北站路115号。

负责人：李凤明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高丹，女，1982年8月11日出生，满族，住辽宁省沈阳市皇姑区。

原审被告：营口市宏兴建筑安装工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区嘉和俪园B区8号门市。

法定代表人：徐兆坤，该公司董事长。

上诉人营口河海新城房地产开发有限公司（以下简称河海公司）因与被上诉人**，原审被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局），原审被告中国建筑第六工程局有限公司北方分公司（以下简称中建六局分公司），原审被告营口市宏兴建筑安装工程有限公司（以下简称宏兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河海公司委托诉讼代理人何倩，被上诉人**及委托诉讼代理人卞江，原审被告中建六局及中建六局分公司委托诉讼代理人高丹到庭参加诉讼。原审被告宏兴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

河海公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依据事实改判上诉人不承担给付责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人为实际施工人并判决上诉人向其支付款项缺乏事实依据，且适用法律错误。1.被上诉人不是案涉工程的实际施工人，其主张挂靠宏兴公司并借用其资质承建案涉工程，但并没有举证证明其与宏兴公司间的借用资质或转包的合同，且没有直接的证据证明被上诉人实际对案涉工程进行施工，一审判决认定被上诉人是案涉工程的实际施工人缺乏证据予以支持，一审判决认定该内容与事实不符。2.最高人民法院2011召开的全国民事审判工作会议和2015年12月24日召开的第八次民事商事审判工作会议上均明确指出，“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，实际施工人才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中被上诉人也未举证证明存在欠付农民工工资的情形，在对此事实未予审查的情况下直接认定被上诉人有权向发包人主张权利缺乏事实依据，也是对法律的错误解读。3.退一步讲，即使被上诉人是案涉工程的实际施工人，其也是借用宏兴建筑的资质，即宏兴公司与中建六局及北方分公司形成的合同关系，即被上诉人承包的是中建六局及北方分公司发包的工程，中建六局及北方分公司作为发包方，则与被上诉人间形成法律关系的相应主体是中建六局及北方分公司，如果被上诉人作为实际施工人依据司法解释26条的规定主张权利，也只能向宏兴公司和中建六局及北方分公司在欠付范围内主张权利，其无权直接向上诉人主张支付款项。二、一审判决认定上诉人欠付中建六局工程款与事实不符。1.一审判决认定上诉人原因导致案涉工程闲置没有事实依据。《工程闲置增加费用说明》仅是中建六局单方报送的材料，未经双方共同确认，不具有效力，更不能以此认定上诉人原因导致工程无法竣工。事实上，案涉工程约定竣工日期为2010年11月5日，但中建六局公司存在严重的逾期完工情形，中建六局于2017年12月13日出具对质量问题维修的承诺书，案涉工程于2017年12月14日才竣工验收，因此系中建六局公司原因导致的逾期完工，中建六局依法应承担违约责任。根据合同约定，中建六局依法应向发包人支付违约金高达769.5万元，上诉人已无需再向中建六局支付价款。2.案涉工程结算报告仅是对工程价款的结算，是否承担违约责任及违约金的结算不应在结算报告中体现，上诉人有权随时向中建六局公司主张违约责任，一审判决仅对结算工程价款进行审查，但未就中建六局应当承担的违约责任及河海公司是否欠付的内容进行查明，以此认定上诉人欠付中建六局工程款与事实不符。三、一审判决上诉人对利息部分承担给付责任缺乏法律依据。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释一》第二十六条及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第二十四条的规定，原告可以向答辩人主张权利的范围仅限于欠付的“工程价款”。这里所说的“工程价款”是指发包人和承包人在发承包合同中约定的合同价款及依据该合同约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款进行结算所得的款项，因此不能对此处的“工程价款”随意做扩大解释，一审判决上诉人对利息部分承担给付责任明显超出“工程价款”的范围，依法不应由上诉人承担。综上，上诉人认为一审法院审查事实不清，认定事实依据的证据不足，且适用法律错误，请求二审依据事实进行改判或依法发回重审。

被上诉人**辩称，一、不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求与事实不符，违背法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二、答辩人**为案涉工程实际施工人，根据答辩人提供的施工合同，验收报告，发票及宏兴公司的询问笔录可以证明，答辩人为案涉工程的实际施工人。三、答辩人的实际施工人身份符合法律规定，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，上诉人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带给付责任。四、根据上诉人与中建六局的工程结算及双方在法律的陈述可以证明上诉人尚欠工程款1000余万元。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告中建六局及中建六局分公司述称，同意一审法院判决。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款2228676.52元；2.判令被告给付工程欠款利息100000元；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实：2009年7月25日，河海公司与中建六局签订《建设施工合同》，约定河海公司将辽宁营口沿海产业基地一期世博花园一标段(8#、14#、15#楼及地下车库二)住宅工程，发包给中建六局承建，开工日期2009年7月10日，2010年11月5日竣工。之后，中建六局分公司（甲方）与沈阳市建工建筑工程公司第八分公司（乙方）签订《总分包协议书》，约定甲方将《建设施工合同》中的地下车库土建、水、暖、电工程分包给乙方，开工日期2009年7月10日，竣工日期2010年11月5日，工程价款暂定8730474.49元。沈阳市建工建筑工程公司第八分公司法定代表人杜希清系**父亲，因该公司资质年检未能通过，导致开户行及账号不能使用，致使无法正常进行工程款拨付，后**借用宏兴公司资质，申请将《总分包协议书》中的乙方变更为宏兴公司，中建六局分公司与宏兴公司签订了《总分包合同书》，内容与《总分包协议书》一致，另约定甲方将工程款拨付至营口市宏兴建筑安装公司第十项目经理部账号（该账号系**为该工程设定的专用账号，由其个人支配使用，银行卡由其持有）。**进行了实际施工，完成合同约定的全部工程，2017年12月14日通过竣工验收。2018年11月19日河海公司与中建六局对全部工程进行结算，结算报告中确定**施工的地下车库工程土建造价为7349435.93元，电器造价为647953.58元，采暖造价为515816.34元，总造价为8513205.85元。**应承担的保险费为232410.52元。中建六局现已给付**工程款6202118.81元（拨付至营口市宏兴建筑安装公司第十项目经理部账号），尚欠工程款2078676.52元（8513205.85元-232410.52元-6202118.81元）。**就收到的工程款已缴纳税费。另查，在实际施工中，中建六局每次向河海公司申请阶段付款时，请款手续均由**前去河海公司办理。河海公司与中建六局的工程结算报告关于《工程限制增加费用说明》中载明，该工程合同工期是2010年11月5日竣工，由于河海公司原因导致工程无法竣工，致使2011年3月至2017年4月闲置6年。2019年4月8日河海公司与中建六局签署的《沿海产业基地建设工程竣工结算备案书》中载明，“建设、施工单位承诺：承发包双方同意按上述最终竣工结算价款47088156.48元进行竣工结算，并对此次办理的最终竣工结算价及工程结算备案资料真实性、完整性、准确性负责…”河海公司现已给付中建六局工程款39392554.79元，尚欠工程款7695601.69元。

一审法院认为，**作为案涉工程的实际施工人，从与中建六局签订合同主体变化的过程到合同实际履行的过程中可以看出，**是借用宏兴公司资质，承包中建六局分包的工程，在实际施工中，中建六局每次向河海公司请款均是由**代表中建六局完成，更足以说明**与中建六局形成事实上的分包合同关系，**施工的案涉工程已竣工验收合格，中建六局应参照《总分包合同书》的约定，按照**实际完成的工程量支付工程价款，河海公司与中建六局的工程结算报告确认的案涉工程价款8513205.85元有效，中建六局应将尚欠的工程款2078676.52元给付**，并依法从起诉之日2019年8月12日始至给付之日按中国人民银行同期贷款利率和全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的执行时间节点支付利息，现**要求被告给付欠款利息100000元没有超过该标准，依法应予支持。中建六局分公司作为中建六局的分公司，不具有法人资格，其签订合同应承担的民事责任，根据公司法的规定，应由总公司中建六局承担。**与宏兴公司是借用资质关系，不是建设工程合同关系，故**要求宏兴公司承担责任，不予支持。河海公司与中建六局签署的竣工结算备案书是案涉《建设施工合同》下的全部工程价款的最终结算，是双方的真实意思表示，对双方有法律效力，河海公司应按双方最终确定的结算价格向中建六局结算工程款。河海公司与中建六局的工程结算报告明确工期延误是河海公司原因导致，现河海公司主张中建六局延误工期，违背客观事实和诚信，依法不予支持。河海公司要求中建六局支付违约金，推翻双方已确认完毕的最终结算价格，进行重新结算，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”河海公司尚欠中建六局工程款700余万元，其依法应在欠付的工程款范围内向**承担给付责任。综上，一审法院判决如下：一、被告中国建筑第六工程局有限公司给付原告**工程款2078676.52元；二、被告中国建筑第六工程局有限公司给付原告**利息100000元；三、被告营口河海新城房地产开发有限公司对上列一、二款项承担给付责任；四、驳回原告**其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24405元，由被告中国建筑第六工程局有限公司、营口河海新城房地产开发有限公司承担（原告**已预交）。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题为各方的法律关系及上诉人河海公司应否承担给付工程款责任。

2009年7月25日，上诉人河海公司与原审被告中建六局签订《建设工程施工合同》，合同约定：河海公司将辽宁营口沿海产业基地一期世博花园一标段(8#、14#、15#楼及地下车库二)住宅工程发包给中建六局承建，故本案的发包人为河海公司，承包人为中建六局。后中建六局分公司与宏兴公司签订《总分包合同书》，工程内容为世博花园一标段8#楼、14#楼、15#楼、地下车库土建、水、暖、电工程。被上诉人**借用宏兴公司资质，实际履行该分包协议，承包中建六局分包的工程。庭审中，原审被告中建六局及中建六局分公司对于**实际履行分包协议的事实均予以认可，故本案被上诉人**符合实际施工人身份。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，作为案涉工程的实际施工人，**有权对上诉人河海公司及中建六局提起诉讼索要欠付工程款。现被上诉人**施工的部分已经竣工验收合格，因中建六局欠付**工程款2078676.52元，故一审法院判决中建六局给付工程款并无不当。又因上诉人河海公司欠付中建六局工程款7695601.69元，故上诉人河海公司应在欠付工程款范围内对**承担给付责任。至于上诉人河海公司诉称，该7695601.69元系扣除中建六局违约金问题，系河海公司与中建六局之间的争议，与**索要欠付工程款并非同一法律关系，故对其上诉理由，本院不予支持。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。一审法院判决上诉人给付工程款利息并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人营口河海新城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24229元，由上诉人营口河海新城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟宪云

审判员　　徐　丹

审判员　　姚　望

二〇二一年三月二十九日

法官助理孙**华

书记员徐鹏媛