某某、某某等与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽13民终1165号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月23日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。 委托诉讼代理人：***，辽宁泰山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁泰山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月13日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。 上诉人（原审被告）：朝阳**建筑工程有限公司，住所地朝阳市双塔区友谊大街四段33B号15C。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人（原审被告）：朝阳圣麒房地产开发有限公司，住所地朝阳市双塔区凌河街三段9A号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月16日出生，汉族，无职业，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：***，辽宁名熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南良承律师事务所律师。 上诉人***、***、朝阳**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）、朝阳圣麒房地产开发有限公司（以下简称“圣麒公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，双塔区人民法院于2021年4月30日作出（2020）辽1302民初2569号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日作出（2021）辽13民终3594号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。双塔区人民法院重审后，于2023年2月3日作出（2022）辽1302民初1078号民事判决，***、***、**公司、圣麒公司均不服，向本院提起上诉。本院于2023年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求。上诉费由被上诉人***承担。事实和理由：一、原审法院认定涉案堵漏工程验收合格没有事实和法律依据，纯属原审法官凭主观判断做出。严重违背事实和法律，其自相矛盾的观点无法自圆其说，请二审法院查明事实后依法改判。上诉人与被上诉人***关于涉案《圣水源地库堵漏工程》至今未履行完毕，何谈验收合格。该堵漏工程现场至今地下水多点位大量涌出形成暗河持续流淌，不但给国家造成每日几千吨水资源严重浪费，同时也致使上诉人无法交工造成巨大损失。因***未将水源堵死违背合同目的，同时还私自改变施工结构单方修筑沟渠故意让地下自然水源白白浪费，造成上诉人用水泵抽水每日增加电费2000多元。如果***对地下水不及时堵住导致沉陷塌方，也会严重危害涉案小区所在楼群全体业主的生命安全。面对这一残酷事实，原审法院主审法官亲自到现场查勘与上诉人所述事实和现场照片相符。上诉人与***不是涉案堵漏施工合同的验收主体。根据建设领域相关法律规定所谓验收程序，是指根据建设施工合同约定由施工单位制备完整材料，经过监理单位完善各种手续后报请开发单位组织政府相关部门验收，整个验收程序是严肃的，不是谁说合格就合格的。2020年1月20日上诉人给***出具收据向开发公司催要工程款本身与涉案工程是否验收属于两个法律关系。原审法院基于该观点就认定涉案工程已经验收的观点错误。即使涉案工程不合格，但也不妨碍***索要工程款的事实。索要工程款与涉案工程是否验收，二者之间没有因果关系。根据合同相对性原则，涉案工程未验收合格***无权向上诉人主张工程款，而不是拿着上诉人收据向开发公司索要工程款。从***发公司不理睬被上诉人***可以看出，上诉人与***之间的欠条和收据只是索要工程款的一种手段，绝对不能认为出具欠条和收据就认为涉案工程验收合格。最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释和民法典明文规定，“建设施工合同未经验收或验收不合格，不采取补救措施，承包人无权请求支付价款”。通过***要***办理延期复工手续可以再次证明涉案工程至今未完工，不存在验收的事实。故此二审法院应当驳回***的诉讼请求。二、原审法院剥夺上诉人鉴定权利，严重违反法律程序。上诉人第一次申请鉴定，法院委托不具有资质的鉴定机构导致无法鉴定的过错在于人民法院，该不利后果让上诉人承担严重违反法律程序。上诉人第二次申请鉴定，法院仍然委托无资质鉴定机构导致鉴定未成功。但原审法院未将第二次不能鉴定的事实书面告知上诉人，剥夺上诉人依法鉴定的权力。根据上诉人与***合同内容约定也能辨别出本案未验收的事实，本案存在掩盖事实的重大瑕疵，严重危害公共安全。***在二审期间补充上诉意见称，***给***打完条之后,在2020年的4月17日涉案工程还没有完工，***给***发来微信截图说活没干完，其把身份证发给***，要求***到当地赶紧给办复工复产手续，把照片给***发过去，通过***微信可以看出这个活到现在还没有干完。 ***、**公司、圣麒公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担连带责任。上诉费由***承担。事实和理由：一、***的上诉理由。1．原审判决***承担连带责任没有事实和法律依据。***与***签订涉案《圣水源地库堵漏工程》合同时，***在合同甲方处签字只是处于中间人地位，根本不是涉案合同当事人，对此***心知肚明。原审法院判决***承担责任错误。***通过以下事实足以证明不是涉案合同当事人。1）通过***向法院提交2019年10月22日电话录音第二页可以证明***在合同中只是个中间人，不是合同当事人之一。***也承认***是中间人，不是涉案合同当事人。2）根据***提交***给其出具的欠条和收款收据，再次证明***不是涉案合同当事人。整个欠条和收款收据都没有***签字。涉案合同履行过程中***根本没有去过现场，对***与***之间关于涉案合同履行情况未参与。原审法院不考虑事实和证据，贸然认定***签字就是当事人的观点错误。涉案合同签字欠条和收款收据的签字不一致，足以说明***主张事实客观存在。3）**公司也不认可***为发包人和涉案合同当事人，***已经明确说明自己借用**公司资质与***个人签订的涉案合同。2．原审法院认定涉案工程已经验收属于事实错误。***未参与涉案工程，知道涉案工程至今未验收的事实。整个地下室至今无法投入使用。***在***出具欠条和收款收据后让***帮助给其办理延期施工证明手续，足以认定涉案工程至今未验收的事实，***至今不采取措施补救造成涉案工程至今被搁置为客观事实。综上事实，请二审法院查明事实后依法改判。二、**公司的上诉理由：**公司与***之间无合同关系，根据合同相对性原则原审判决**公司承担连带给付责任无事实和法律依据。***与***签订的《圣水源地库堵漏工程》合同为维修合同，不是建设施工合同的组成部分。是针对施工合同履行完毕后的单独维修合同，**公司未借***任何资质干活，原审认定***借用**公司资质没有事实和证据支持。***与***之间签订的是针对涉案地下室漏水维修单独专业技术性极强的合同，从合同性质讲属于加工承揽合同。**公司与圣麒公司签订的施工合同与本案维修合同无关，至于**公司与圣麒公司之间施工合同本身是否交工验收和支付工程款都与***及***无关。原审法院误将***与***单独签订的涉案圣水源维修合同本身并入到**公司与圣麒公司建设施工合同中的做法本身错误，原审法院让**公司承担连带责任没有事实和法律依据。请二审法院依法改判。三、圣麒公司的上诉理由：1．原审判决圣麒公司承担连带责任没有事实和法律依据。圣麒公司与**公司之间关于涉案小区工程款已经结清（详见证据）。故此圣麒公司不欠**公司工程款为客观事实。***与***签订的是涉案工程交工后的维修合同，该合同与圣麒公司和**公司之间的建设施工合同本身无关。2．***与***之间关于《圣水源地库堵漏工程》维修合同至今未验收，造成圣麒公司所有地下室至今无法投入使用。涉案地下车室至今到处冒水，***私自改变维修结构，将本身完好地下车室弄得到处是水沟，积水常年不断流淌，无故给圣麒公司造成巨大损失。圣麒公司保留追究***的损害赔偿责任。请二审法院依法改判。 ***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，具体理由如下：一、一审法院认定本案所涉工程验收属合格认定事实清楚，上诉人***上诉理由无事实和法律依据。首先，被上诉人提交的上诉人***向被上诉人出具的欠条上已经明确的写明“今欠***圣水源地下室防水堵漏工程、材料、人工费款共计**捌万元整（580,000.00元）。达到工程交工”。根据该欠条，直接表述出“达到工程交工”，虽然上诉人***在庭审中辩称“达到工程交工”另有含义，但该抗辩没有任何依据也与事实不符。如果工程未经验收合格，没达到交工条件，上诉人根本无需向被上诉人出具欠条，因为双方在合同中约定得非常明确即“在工程验收合格之日起一个月内，甲方需要付乙方工程款58万”，如果工程没有验收合格，上诉人***根本无需向被上诉人***出具欠条。其次，通过被上诉人***与上诉人***的电话录音可以看出，在被上诉人***向上诉人***及圣麒公司主张支付工程款的过程中，上诉人***从未向被上诉人***主张过“工程未完工”、“工程不符合质量要求”或者向被上诉人***主张存在“拒不施工”、“拖期施工”等责任的问题，而是对欠款事项的认可和对自身不能打混凝土责任的认可，根据2019年10月22日11:27:37的电话录音，如果真如上诉人***抗辩所称“工程没有达到交工条件”，那么在被上诉人***主张支付工程款时上诉人对此只字未提，明显不符合常理。第三、上诉人***在被上诉人***不断向其主张支付工程款的情况下，于2020年1月20日向被上诉人***出具了一份收据，***出具该收据的目的是要***直接向圣麒公司结算工程款。上诉人***出具该收据已经不是仅仅表示欠款的意思，此时出具的收据已经是实实在在的具有付款的意思表示了，通过该收据也可以说明上诉人工程已经完成。第四、***为圣麒公司“圣水源”项目负责人，***圣麒公司对工程进行了实地检验。通过被上诉人***与***之间的电话录音可以看出，***检验后对被上诉人***施工工程完工是表示认可的。相关通话也可以证实，圣麒公司也已经对上诉人施工进行了验收，且验收合格。通过以上欠条、收据、通话录音结合被上诉人提交的堵漏完毕后的录像完全可以证明被上诉人完成了合同的防水堵漏义务，且已经由***、***及圣麒公司验收合格。二、上诉人以案涉地下车库仍然漏水为由主张被上诉人未完成合同义务无事实和法律依据。第一，基于第一条关于是否完工并验收合格的论述，已经可以很清楚地认定被上诉人***交付工程时是完全符合合同约定的。至于现在是否还存在渗水的情况，责任已经不在于被上诉人***。被上诉人***合同义务是进行防水堵漏，而防堵之后要及时地在地面上灌注混凝土才能防止地下水再次上反，而正是上诉人***迟迟不灌注混凝土的行为，才会导致存在有再次漏水的可能。这一情况在被上诉人***和***的录音中均有提及，通过录音可以证实被上诉人***防水堵漏的合同义务已经完成。甲方即上诉人***需要灌注混凝土，而上诉人***迟迟不灌注且也无力灌注混凝土。由此可见，上诉人***以案涉地下车库仍然漏水为由提出上诉无事实依据。第二、关于“引流管”问题，也就是上诉人上诉状中提到的沟渠。被上诉人***所设置的引流管是为了解决上诉人***不及时灌注混凝土而采取的临时性预防措施。并非是为了进行防水堵漏。被上诉人***在进行防水堵漏时是通过高压注浆，通过高压水泵将环氧树脂注入漏水点，环氧树脂与水混合以后会膨胀，这样把漏水点堵住。被上诉人***施工完毕后，因上诉人***迟迟不灌注混凝土，为临时解决避免因地下水上反的力量导致堵住的漏水点开裂，将水进行引流而设置的。这一情况上诉人***、***包括圣麒公司项目负责人***都知晓的。在2019年10月22日12:38:24与***的录音中提到“我知道，你光和他签完了，问题是现在老大说的意思就是你把上边做那个引流管什么情况，原因，他说你和他说一下，你现在什么困难你都和他说好，说一下，兴许他能理解到呢”。严格来说，下引流管并不是被上诉人***的施工范围，是为了替上诉人***解决问题，这也是增加了被上诉人***的施工成本的。故此，上诉人***该上诉理由无事实依据。三、上诉人***上诉称“一审法院剥夺上诉人鉴定权利”无事实依据。本案原一审中，法院依法选定鉴定机构，因上诉人***未按规定时间缴纳鉴定费导致鉴定机构退卷。发回重审后，一审法院两次委托鉴定机构进行鉴定，皆因无法鉴定而退卷。本前后三次委托鉴定，都因上诉人原因导致无法进行鉴定，人民法院已经充分维护了上诉人的鉴定权利，由此引发的不利后果应由其自行承担。因此，其上诉理由无事实依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关于***、**公司、圣麒公司的上诉请求，***、圣麒公司没有交上诉费，应视为撤回上诉，法庭不应审理。原审判决认定***、圣麒公司、**公司承担责任所依据的均不一致，三上诉人的理由也不相同，应分别进行上诉，分别缴纳上诉费用，现三上诉人只有**公司缴纳费用，请法院向三上诉人明确以哪一方名义上诉，对未缴纳诉讼费的上诉人的事实及理由应不予审理。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判令被告***、***、**公司向原告支付工程款580,000元及占用资金期间的利息29,000元（自2019年6月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率，暂计算至起诉之日，请求判决至实际给付之日）；2．请求判令被告向原告支付违约金58,000元；3．请求判令被告圣麒公司对上述欠款在未给付工程款范围内承担连带责任；4．案件受理费由四被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月25日原告***作为乙方与被告***、***作为甲方签订了合同书一份，载明“甲方把圣水源地库堵漏全部承包给乙方，总面积（地面、顶、墙面）修复，工期：十五天以内水泵停止抽水，1个月以内验收合格。乙方修复完工后通知甲方验收，待甲方验收合格后（注：地下室只要没有明水，若有地方有些返潮实属正常）就算是工程合格交付甲方，工程结束。在工程验收合格之日起一个月内，甲方需要付给乙方工程款58万元，甲方在验收合格之日起一个月内不能全部支付工程款的，甲方可交付给乙方同等价值的住宅楼房，住宅楼房要有合法手续，如果没有合法手续，乙方有权要求甲方补全相关手续或者继续要求甲方支付所有工程款，并可要求甲方支付合同总价款的百分之十作为违约金。甲方支付给乙方的工程款不包含税费。质保金伍万元，一年以后没有质量问题退还伍万元整。本合同一式两份，甲乙双方各一份，合同奏效。甲方（签字）***、***，乙方（签字）***。2019年5月25日。”。合同签订后，原告对其所承包的地库堵漏工程进行了施工。被告***于2019年10月20日为原告出具欠条一份，欠条载明“今欠***圣水源地下室防水堵漏工程、材料、人工费共计**捌万元整（580,000.00元）。达到工程交工。欠款人（签字）***”。原告于2019年10月23日为被告***出具《证明》一份，载明“以上58万欠条在甲方配合的情况下达到防水交工生效。（签名）***”。嗣后被告***未给付原告工程款。被告***于2020年1月20日为原告出具收据一份，载明“今收到圣水源工地，地下室防水、地面防水工程款，**捌万元整（580,000元）。收款人（签字）***，（另盖有印章）***，2020年1月20日”，被告***让原告持该收据向开发单位被告圣麒公司结算工程款，该公司未予原告结算。2020年8月14日，原告***向该院提起诉讼，本院经审理后出具（2020）辽1302民初2569号判决书，判决驳回原告***的诉讼请求。原告***因不服该院（2020）辽1302民初2569号判决，上诉于朝阳市中级人民法院，朝阳市中级人民法院经审理后，裁定撤销该院（2020）辽1302民初2569号民事判决；发回该院重审。一审法院另查明，合同所涉及的圣水源小区建设工程发包方为被告圣麒公司，承包方为被告**公司名下，被告***挂靠在被告**公司，借用其资质承包了涉案工程，又将地库堵漏工程转包给了原告***进行施工。该小区的建设工程已经验收完毕，涉案工程系地下室的堵漏修复工程。在第一审的审理过程中，被告***申请对涉案工程质量进行鉴定，因申请人被告***未向委托的鉴定机构朝阳市方正工程质量检测有限公司交纳鉴定费用，被该公司退回了委托。本次审理过程中，被告***申请对案涉工程质量及漏水原因进行鉴定，经朝阳市中级人民法院对外委托，朝阳市方正工程质量检测有限公司经鉴定不能判定漏水原因；沈阳市建设工程质量检测中心有限公司因超出技术能力范围，谢绝了此次委托，无法对以上内容进行鉴定。 一审法院认为：本案双方争议的焦点是原告***所承包的地库堵漏工程是否经被告***、***按照合同的约定验收合格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案依法适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释的规定。圣水源小区建设工程发包方为被告圣麒公司，承包方为被告**公司，被告***为挂靠被告**公司的建设工程实际施工人，在该小区的建设工程已经验收完毕后，被告***、***作为不具有建设工程施工资质的实际施工人一方将涉案工程中的地下室的堵漏修复工程承包给同样不具有建设工程施工资质的原告施工，双方签订的建设工程施工合同违反法律法规的有效性、强制性规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在合同无效的情形下，承包人或者施工人请求发包人参照合同约定支付工程价款的前提条件是工程经过验收合格。本案中，对涉案工程是否进行了验收，工程质量是否符合双方合同的约定，原告***与被告***、***产生争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告***与被告***、***2019年5月25日签订地库堵漏工程合同书后完成了工程施工。被告***于2019年10月20日为原告***出具工程款欠条。2020年1月20日被告***又为原告***出具收据一份，让***持该收据向开发单位圣麒公司催要工程款，上述行为应视为***、***对涉案工程进行了验收。被告***、***抗辩工程存在质量问题，对此应负有举证责任。根据被告提交的鉴定申请，该院提起两次鉴定，均因鉴定机构技术能力不足无法进行鉴定，因此被告***、***抗辩工程存在质量问题，证据不足，该院不予采信。综上所述，原告***要求被告***、***、**公司支付工程款580,000元工程款的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告支付利息、违约金的诉讼请求，要求被告支付利息实际是要求被告支付逾期支付工程款的违约金，关于违约金，原告与被告***、***在签订的合同书中已经约定，“在工程验收合格之日起一个月内，甲方需要付给乙方工程款58万元，甲方在验收合格之日起一个月内不能全部支付工程款的，甲方可以交付给乙方同等价值的住宅楼房（住宅楼房要有合法手续，如果没有合法手续，乙方有权要求甲方补全相关手续），或者继续要求甲方支付所有工程款，并可要求甲方支付合同总价款的10%作为违约金”。因此，关于利息的诉讼请求，该院不予支持，关于原告要求被告***、***支付违约金58,000元的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告圣麒公司对上述欠款在未给付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，根据相关法律规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告圣麒公司作为发包方，未出示证据证明涉案工程已经实际支付了工程价款，因此原告的该项诉讼请求，该院予以支持。连带范围应当包含全部工程款金额。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、被告***、***、朝阳**建筑工程有限公司于该判决生效之日起十日内向原告***支付工程款580,000元。二、被告朝阳圣麒房地产开发有限公司对本判决第一项确定的款项承担连带给付责任。三、被告***、***于该判决生效之日起十日内向原告***支付违约金58,000元。四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9890元，由被告***、***、朝阳**建筑工程有限公司、被告朝阳圣麒房地产开发有限公司共同负担，于该判决生效之日起七日内向朝阳市双塔区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告***预交9890元，应予退还。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．***向本院提交2020年4月17日***与***的微信聊天截图一组，用以证明截止到2020年4月17日涉案工程没有完工，***向***发的短信内容是“我把身份证号码发给你，你给开公司的复工证明拍照发过来，我复印下就行了”，然后一组证据当中都是公司告诉其赶紧复工，把水堵住，证明虽然***、***给***打条了，但是涉案工程事实上根本就没有完工，***刚才代理意见全部是在玩法律游戏，而且***的代理人也没有到现场去了解这件事情，到现在为止堵漏这个活还没有完成，质量没有合格。东方**和居委会2群的聊天记录是***发给***的聊天记录，当时活没干完，说赶紧回来，现在疫情走不了。被上诉人对上述微信聊天记录发表质证意见称，该组证据是在起诉之初就存在的，不属于新证据。该复工证明是基于被上诉人***不断向***、***主张结算工程款，***、***要求***到圣麒公司与其实质控制人当面商谈，才要求圣麒公司出具复工证明，以便赶到朝阳商谈事宜，不能证明***所施工的案涉工程未达到施工标准。***要求复工目的是协商工程款，第二是上诉人通知***干负一层工程，争议是地下室堵漏，是不一样的，***说地下室工程款结完再干，疫情就没有去。本院经审查认为，***提交的上述证据不足以否定***提交证据所证明的案件事实，并不能充分证明***欲证明的问题，本院不予采信。2．***向本院提交视频光盘两张，用以证明目前工程没有完工，给***等人造成巨大损失，现在天天雇人看着，水有一米多深，导致***等人一个月损失将近2000元电费往外排水。被上诉人对上述视频发表质证意见称，该份证据无法证明上诉人的证明目的，该视频拍摄于2023年4月，距离被上诉人2019年10月份交工已经过去近四年时间，早已经超过合同约定一年质保期限，根据***提交的与***、***的电话录音，明确说明被上诉人***防水补漏之后需要上诉人***灌注混凝土，以防止已经堵漏的漏水点再次上返，***未灌注混凝土，导致情况发生，责任不在于***，被上诉人一审提交的视频清晰地显示施工完毕后地面墙面没有明水，符合合同约定的地下室只要没有明水就算工程合格的约定，结合***录音也认可被上诉人施工完毕后地下室墙面均没有明水。关于上诉人称视频中的引流管问题，被上诉人在答辩状中进行充分说明，在提交的与***录音中关于引流管的对话也很清晰地说明是为了帮助***，实质上不属于***的施工范围。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据并不能证明漏水原因系因***施工质量问题导致，本院不予采信。本院二审审理期间经释明，圣麒公司主张案涉地下室堵漏修复工程所在的建设工程整体未经竣工验收，***、***、**公司对此予以认可，***虽主张案涉工程已经竣工验收，但未提交证据予以证明，本院认定案涉地下室堵漏修复工程所在的建设工程整体未经竣工验收。本院对一审查明认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案依法适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释的规定。圣水源小区建设工程发包方为圣麒公司，承包方为**公司，***为挂靠**公司的建设工程实际施工人，在该小区的建设工程竣工验收前，***、***作为不具有建设工程施工资质的实际施工人一方，将涉案工程中的地下室的堵漏修复工程承包给同样不具有建设工程施工资质的***施工，双方签订的建设工程施工合同违反法律法规的有效性、强制性规定，应认定上述合同无效。***、***均在上述合同书甲方处签字确认，应认定二人为一方合同当事人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案各上诉人均认可案涉工程已经于2018年12月末出售并入住，地下室为所在建筑物的组成部分，本案应认定案涉工程未经竣工验收，发包人擅自使用，故对上诉人以***工程质量不符合约定的抗辩不应予以支持。此外，***与***、***2019年5月25日签订地库堵漏工程合同书后完成了工程施工，双方当事人在地库堵漏工程合同书明确约定了验收程序和付款条件，***于2019年10月20日为***出具工程款欠条，欠条载明欠付工程款数额，并注明“达到工程交工”。2020年1月20日***又为***出具收据一份，让***持该收据向开发单位圣麒公司催要工程款，结合上诉人提交的其与***的通话录音等证据，本案应认定地库堵漏工程合同书的相对方***、***于2019年10月20日对地库堵漏工程进行了验收并对工程款进行了结算。为此，***、***抗辩现场出现严重漏水系***工程存在质量问题导致，因***不予认可，并主张现场漏水系因***堵漏完成后***未及时进行后续覆压混凝土施工导致，***、***对所提出的抗辩负有举证责任。根据***提交的鉴定申请，一审法院提起两次鉴定，均因鉴定机构技术能力不足无法进行鉴定，因此***、***抗辩系因***工程存在质量问题导致漏水，证据不足，原审法院未予采信亦无不当。综上所述，***要求***、***支付工程款580,000元工程款的诉讼请求，原审法院予以支持并无不当。 关于***要求原审被告支付利息、违约金的诉讼请求，要求原审被告支付利息实际是要求原审被告支付逾期支付工程款的违约金，关于违约金，***与***、***在签订的合同书中已经约定，“在工程验收合格之日起一个月内，甲方需要付给乙方工程款58万元，甲方在验收合格之日起一个月内不能全部支付工程款的，甲方可以交付给乙方同等价值的住宅楼房（住宅楼房要有合法手续，如果没有合法手续，乙方有权要求甲方补全相关手续），或者继续要求甲方支付所有工程款，并可要求甲方支付合同总价款的10%作为违约金”。因此，关于利息的诉讼请求，本院不予支持，关于***要求被告***、***支付违约金58,000元的诉讼请求，本院予以支持。 关于***要求圣麒公司对上述欠款在未给付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，根据相关法律规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，圣麒公司作为发包方，未出示证据证明涉案工程已经实际支付了工程价款，因此***的该项诉讼请求，本院予以支持。连带范围应当包含全部工程款金额。 关于**公司上诉提出的**公司与***之间无合同关系，根据合同相对性原则原审判决**公司承担连带给付责任无事实和法律依据的上诉意见，本案根据一审***及**公司陈述自认，可以认定***系挂靠在**公司名下借用其资质承包涉案工程，**公司与***之间并未形成合同关系，***要求**公司与***、***共同承担给付工程款的责任及相应违约责任，事实和法律依据不足，原审予以支持不当，本院予以纠正。 关于***提出的***、圣麒公司没有交上诉费，应视为撤回上诉，法庭不应审理的抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百零二条第二款的规定，“同一方多人共同上诉的，只预交一份二审案件受理费；分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。”***、圣麒公司、**公司作为一审被告，共同提出上诉可以预交一份二审案件受理费，故对***此项抗辩不予支持。 综上，上诉人**公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。***、***、圣麒公司的上诉主张理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销双塔区人民法院（2022）辽1302民初1078号民事判决； 二、***、***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款580,000元； 三、朝阳圣麒房地产开发有限公司对本判决第二项确定的款项承担连带给付责任； 四、***、***于本判决生效之日起十日内向***支付违约金58,000元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9890元（***已预交），由***、***、圣麒公司负担，于本判决生效后十五日内向双塔区人民法院交纳，***预交的9890元案件受理费予以退回；二审案件受理费19,200元（***已预交9600元，**公司已预交9600元），由***负担9600元，由***、圣麒公司负担负担9600元，***、圣麒公司于本判决生效后十五日内向朝阳市中级人民法院交纳，**公司预交的9600元案件受理费予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　　*** 审 判 员　　贲　娜 审 判 员　　白　石 二〇二三年五月十日 书 记 员　　张　多 法官助理　　（代）