重庆某某建设有限公司、济某某门窗有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁01民终1330号 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆**建设有限公司，住所地重庆市。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，重庆立元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆立元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：济***门窗有限责任公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人重庆**建设有限公司（以下简称重庆**公司）因与被上诉人济***门窗有限责任公司（以下简称济***公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2021）鲁0113民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 重庆**公司上诉请求：1.依法改判重庆**公司应支付济***公司剩余货款13054.82元，济***公司将未钢化玻璃全部更换为钢化玻璃并支付重庆**公司违约金40653元，二项冲抵后，济***公司应支付重庆**公司27598.18元，或发回重审；2.济***公司承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、针对本诉。一审认定重庆**公司在2019年10月7日收到最后一批货物后，未对数量提出异议，且重庆**公司按照约定“发货满拾万元一结”的方式支付了80万元货款，由此主观认定视为重庆**公司对收到玻璃数量无异议，从而判决重庆**公司还应支付济***公司货款65038.52元。该观点毫无事实依据，重庆**公司实际共收货价值813054.82元，现尚欠济***公司13054.82元。(一)重庆**公司与济***公司在起诉前未办理供货结算，济***公司的总供货量双方尚未确定，证据交换前济***公司从未向重庆**公司出示过2019年7月27日(发货编号为HH2019004/005)和2019年8月9日(发货编号为HH20190011)的3**货单(共计金额51983.70元)。重庆**公司根本不知晓有该批货物的争议存在。一审审理中，重庆**公司并没有认可上述送货单的真实性，送货单上的收货人签字不是重庆**公司的员工，济***公司应继续举证证明重庆**公司是收货人的证据。(二)重庆**公司与济***公司在合同中约定了“发货满拾万元一结”，重庆**公司分8次支付的80万元货款中并没有包括本案中有争议的3**货单上的金额51983.70元，一审庭审中也根本没有审查80万元的货款所对应支付的是哪些送货单。根据重庆**公司的仔细梳理，发现事实并不是判决书所推论的情节，具体情况详见重庆**公司根据送货单和付款凭据制作的明细，从该表格中可以看出，重庆**公司的付款不包含有争议的这3**货单，一审判决认定重庆**公司的应付款金额为865038.52元是明显错误的结论。(三)济***公司提供的9**货单上有人工手写内容，系重庆**公司的工作人员在核对到货的玻璃数量和尺寸后根据实际清点情况提出的异议，该数据济***公司是认可的，因此一审判决应该按照送货单上的实际收货数量认定应付款金额。但一审判决无视该事实，偏听偏信采纳济***公司的举证意见，未体现公平公正的法治原则。(四)重庆**公司与济***公司未办理结算，重庆**公司不应承担违约责任。第一，通过一审法院查明事实可以看出，重庆**公司与济***公司并未就案涉合同办理最终结算，双方对送货金额一直存在较大争议。在双方债权债务关系并未明确的情况下，一审法院判决重庆**公司承担违约责任既无事实依据更无法律依据。第二，重庆**公司与济***公司未办理结算的原因是济***公司拒绝办理。供货结束后，济***公司一直不与重庆**公司办理结算，虽重庆**公司有催促，但济***公司不予理睬。重庆**公司没有延迟付款的违约行为，不应当承担违约金。二、针对反诉。涉案项目虽已经竣工验收并交付使用，但是不能因为竣工验收就推断济***公司交付的玻璃是符合合同的商品。产品的质保期虽满，但仍不能免除济***公司应按照合同约定向重庆**公司提供商品的义务，二者没有关联性，不能以此赦免济***公司的合同义务。(一)虽然案涉工程早已完成竣工验收，但竣工验收只能证明重庆**公司完成的工程符合业主方的要求，而不能证明济***公司向重庆**公司履行的合同义务符合合同要求。合同约定的是提供钢化玻璃，济***公司就应该保证所提供的所有玻璃都是钢化玻璃，而不能供应非钢化玻璃，这是济***公司的基本义务和主要义务。因为玻璃有自爆风险，一旦发生自爆，钢化玻璃不会对人造成伤害，而非钢化玻璃则存在刺伤人的风险。(二)现有证据能够证明济***公司曾向重庆**公司提供了非钢化玻璃，说明济***公司有不诚信的商业欺诈行为，重庆**公司提出司法鉴定的申请应该予以采纳。济***公司在2019年11月1日向重庆**公司出具质量承诺书，认可了济***公司将未钢化玻璃混合在已钢化玻璃中供应给重庆**公司的事实。该承诺书证明济***公司利用钢化玻璃和非钢化玻璃不能简单识别，鱼目混珠、以假充真的进行商业欺诈，有不良记录在案。现重庆**公司根据自己的观察又发现了还有非钢化玻璃的存在，因涉及到专业知识的举证，依法向一审法院申请了司法鉴定，但一审法院未予采纳，请求二审法院同意重庆**公司的请求，进入司法鉴定，查明事实真相。(三)质保期满、检验期满不能自动免除济***公司的合同义务。第一，济***公司提供的产品是不符合合同约定的产品，该类产品与合同约定的产品外观极为相似，重庆**公司无法通过外观进行辨别。重庆**公司发现济***公司交付的产品不符合合同约定后，第一时间就向济***公司主张权利，是符合法律规定的。济***公司不诚信、以假充真的经营行为应该受到法律制裁。第二，双方签订的《加工承揽合同》系济***公司提供的格式合同。合同第五条约定，重庆**公司收到货物后，对质量、数量、规格有异议的，应在当日提出，并提供县级以上质检部门的检验报告，否则视为无异议。该合同约定实践中根本没有可操作性，该条款为济***公司以假充真的欺诈行为创造了免责条件，限制了重庆**公司的主要权利，应当认定无效。济***公司将钢化玻璃和普通玻璃混合加工成的中空玻璃，冒充全钢化中空玻璃交付给济***公司的行为，不是以次充好的问题，而是以假充真，因此本案不受检验期的约束。(四)重庆**公司应不受时间限制，只要发现已安装的玻璃不符合合同约定，就有权要求济***公司进行更换并承担违约责任。第一，本案属于承揽合同纠纷，应当依照《合同法》第二百六十一条的规定确定重庆**公司对合同标的享有验收的权利和义务。该条没有规定必须“及时”验收工作成果，也没有限定定作人在发现工作成果不符合合同约定的合理期限内未对承揽人提出异议的，就视为该工作成果符合合同约定的要求。第二，济***公司在案涉合同履行期间以假充真，将钢化玻璃和普通玻璃混合加工成的中空玻璃，再混入合格的全钢化中空玻璃后，交付重庆**公司使用。其故意违反合同约定的行为，有违合同诚实信用原则，不应受到所谓检验期的保护。其应当承担故意提供不合格产品的违约责任，时效应从重庆**公司发现不合格产品之日起算。第三，即使认定案涉承揽合同纠纷的检验期最长为2年，起算时间也应从济***公司出具质量承诺书的次日起算。**之，案涉合同质量异议期应从2019年11月2日起算至2021年11月2日届满。重庆**公司在2021年10月27日向一审法院提起反诉时，尚在检验期内。（五）一审法院不支持重庆**公司提出的鉴定申请，无事实和法律依据，属于程序违法。由于钢化玻璃是经过热处理工艺之后的玻璃，其特点是在玻璃表面形成压应力层，机械强度和耐热冲击强度得到提高，并具有特殊的碎片状态，从外观不能区分钢化玻璃和非钢化玻璃。重庆**公司无法对济***公司供应的钢化玻璃是否合格做出直接判断，只能依赖于第三方专业鉴定机构进行鉴定后，才会有明确的结论。同时，济***公司在合同履行过程中曾发生过提供非钢化玻璃问题，并承诺已经全部更换。而本案一审开庭前，重庆**公司又发现了多张济***公司供应的不符合合同要求的非钢化玻璃，也多次联系济***公司前来更换未果。因此，重庆**公司在一审举证期限届满前，申请对济***公司供应的钢化玻璃司法鉴定，程序上符合法律规定。（六）济***公司的合同义务不因案涉项目已经竣工验收、交付使用而消灭。重庆**公司与业主单位之间是建设工程合同关系，与济***公司是加工承揽合同关系，该承揽关系不因重庆**公司与业主单位之间的建设工程关系而消灭。一审法院以案涉工程已经竣工验收、交付使用为由推定济***公司供应的玻璃符合合同约定，不承担供应玻璃质量不合格的违约责任，违反了合同相对性原则。（七）济***公司应当对不符合合同约定的钢化玻璃承担更换责任。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，济***公司作为承揽人交付的钢化玻璃不符合合同约定，重庆**公司作为定作人享有选择权。因本案中钢化玻璃的安装位于山东科技大学校内，涉及公众安全。非钢化玻璃破碎后玻璃颗粒散落、刃口锋利，极易给行人及其他物品造成损害。所以，重庆**公司要求济***公司将未钢化玻璃更换成钢化玻璃的诉请，符合法律规定，更是对大众的安全负责。 济***公司辩称，一审判决正确。一、重庆**公司对三**货单不认可，但所有的发货单都是排号发货，收方没有指定收货人必须是谁，所以送货司机送到后就确认签字收货，发货单上有明确记载“如果有质量问题或数量问题，请一天内与本厂联系”，逾期需方自负。发货单上也注明了架子数量，对方收货后也会往回返架子，在单子上有注明。二、因重庆**公司是外地的，所以合同约定了发货满10万元的付款结点，够10万元就开始要账，但是发货不停。双方的业务2019年9月份就发完货了，到2020年4月14日对方还有回款，微信记录可以体现该事实，最终剩余了本案中的尾款。三、9**货单上有人工手写的内容，是双方在收货时经沟通进行了更正，手写以后的内容对重庆**公司均有利。双方不需要进行单独的结算，因为有合同、有订货单和发货单，各项内容进行合计就能算出钱款。四、2019年9月山东科技大学就开学了，相关的主管部门对于工程质量应有验收，2020年4月对方还付过部分货款，2021年9月已经超出了2年质保期，济***公司当时也在山东科技大学承揽了部分门窗工程，在对方起诉之前已经与山东科技大学结算清楚，质保金也已收回，重庆**公司也已结算完毕。甲方并没有对涉案的玻璃提出质量问题。 济***公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令重庆**公司支付济***公司玻璃款70053.67元及5%的违约金43502元；2.请求自起诉之日起至付清日止以70053.67元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率向济***公司支付利息；3.请求案件受理费、保全费由重庆**公司承担。 重庆**公司向一审法院反诉请求：1.请求判令济***公司对已经交付的未钢化玻璃更换为三层钢化玻璃；2.请求判令济***公司向重庆**公司支付违约金43503元(暂计)；3.本案诉讼费由济***公司承担。 一审法院认定事实：重庆**公司因承建泰安市岱岳区的泰山科技学院项目建设需要，于2019年5月26日，作为甲方与乙方济***公司签订《加工承揽合同书》，合同约定重庆**公司从济***公司购买厚度为三层钢和双钢化的中空玻璃，合计金额（暂定）814000元，合同对玻璃的规格、平方数、单价，交货方式，运输方式，交货时间和地点，付款方式，违约责任等均进行了约定。其中，第5条约定：“5、甲方对货物规格、数量、质量有异议，应当在收到货物当日内书面通知对方，并提供县级以上质检部门的检验报告，否则视为无异议……”第8条约定：“8、付款方式：定金壹万，发货满拾万元一结……”第9条约定：“9、违约责任：（1）合同一经签订生效，任何一方不得擅自违约，否则违约方应向对方支付总货款的5%作为违约金，并承担违约方在合同履行过程中的实际损失……”第15条约定：“保质期：保质期两年……”合同签订后，济***公司按重庆**公司要求向其泰安工地供应了中空玻璃，重庆**公司向济***公司支付了货款80万元。济***公司交付的玻璃均已使用，涉案工程已竣工验收，其中包含了玻璃的分项验收。 诉讼过程中，济***公司称其实际加工并交付玻璃价值为870053.67元，并提交了由重庆**公司工作人员签字的发货单28**以证明，最后一**货单载明的送货至工地的时间为2019年10月7日。对于济***公司提交的28**货单及发货明细表，重庆**公司表示：1.对2019年7月27日发货编号HH2019004、HH2019005和2019年8月9日发货编号HH20190011的三**货单真实性不予认可，三**货单客户签名处的签名并非其工作人员所签，其亦未收到上述玻璃，上述收货单系伪造的；2.对2019年8月6日、8月21日、8月25日、8月28日，2019年9月6日、9月8日、9月9日、9月12日及10月4日的发货单中载明的面积和数量均与实际收货不符；3.发货明细表第20项和21项之间“玻璃多订已钢化按单玻收费”的玻璃，济***公司未发货，重庆**公司亦未收到货物。对此，济***公司辩称，1.2019年7月27日发货编号HH2019004、HH2019005和2019年8月9日发货编号HH20190011三**货单客户签名处均由重庆**公司的工作人员签收，签收人员并不是固定的，且在其他发货单中也有该工作人员的签名；2.虽然双方签订的合同中仅约定了两种玻璃规格，但实际履行中重庆**公司增加了玻璃规格，济***公司亦是按照其增加的玻璃规格订单予以发货；3.第20项和21项之间玻璃按单玻计算，是因重庆**公司重复订货所致。 诉讼过程中，重庆**公司为证实其主张向一审法院提交了以下证据：1.济***公司于2019年11月1日出具的《质量承诺书》，该承诺书载明：“重庆**建设有限公司：根据双方于2019年5月26日签订的关于山东科技大学泰山科技学院采购玻璃的协议。所订购的宿舍楼，书院楼，完满楼、大门等的玻璃，要求均为钢化玻璃。在安装过程中发现供货玻璃中有未钢化玻璃。现我司已经将发现的未钢化玻璃自行更换。在此，我司特此承诺：保证供货的玻璃均为钢化玻璃，如再发现有未钢化的玻璃，我司免费更换玻璃并赔偿相应的损失，个人承担连带责任。特此说明!”用以证明济***公司将未钢化玻璃混合在钢化玻璃中一起供货的事实，且承诺如再发现未钢化玻璃将免费更换并赔偿损失。济***公司对该承诺书的真实性表示认可，但辩称该证据只能证明其所提供的是钢化玻璃的事实。2.未钢化玻璃照片一宗，用以证实济***公司交付的玻璃中有许多未钢化玻璃，属于严重违约，应承担违约责任并对上述玻璃免费予以更换。对此，济***公司辩称，1.照片拍摄距离太远，且钢化玻璃的标记不只是固定在一个角，所以该组照片不能证实是未钢化玻璃；2.玻璃已经交付两年多，无法判断照片中的玻璃是否系济***公司所提供，且已经超出质保期；3.根据双方签订的合同和发货单，重庆**公司应在收到货物当天最多一天对货物提出异议，否则视为货品质量符合要求。 一审法院认为，济***公司与重庆**公司于2019年5月26日签订的《加工承揽合同》，双方意思表示真实，且不违反法律规定，合法有效。合同中明确约定“甲方对货物规格、数量、质量有异议，应当在收到货物当日内书面通知对方，并提供县级以上质检部门的检验报告，否则视为无异议……”诉讼过程中，重庆**公司主张济***公司向其交付的玻璃不符合质量要求，并对济***公司提交的部分发货单的真实性或者载明的数量不予认可，但是按照双方在合同中的约定，重庆**公司如果对玻璃的规格、数量、质量有异议，应按约及时提出，最后一**货单载明的送货至工地的时间为2019年10月7日，至今已有两年多的时间；且合同中亦明确约定付款方式为“发货满拾万元一结”，结合重庆**公司已付货款80万元的事实，及涉案玻璃已经超过了合同约定的两年“保质期”，涉案项目也已竣工验收、交付使用的事实，一审法院认为，济***公司所供玻璃的质量，应视为符合涉案合同的约定，重庆**公司在济***公司诉至法院后，才对玻璃的质量和数量提出异议，要求对此进行鉴定，并由济***公司更换玻璃、支付违约金，无事实与法律依据，一审均不予支持。 对于济***公司提交的发货明细表中第20项与21项中间载明的“玻璃多订已钢化按单玻收费”5015.15元，该部分玻璃其并未向重庆**公司实际供货，其主张该笔费用系因重庆**公司重复订购所致，但并未提交证据予以证明，故5015.15元应从济***公司主张的货款70053.67元中予以扣减，一审认定重庆**公司尚欠济***公司货款65038.52元。 重庆**公司在收到济***公司的玻璃并使用后，理应按约及时支付货款，拖延款项不予支付的行为有违诚信，客观上也给济***公司造成一定的经济损失，但济***公司主张按照合同约定的总货款的5%计算违约金43503元，明显过高，考虑到重庆**公司已支付了绝大多数货款的事实，一审酌定重庆**公司以未付货款的30%即19511.56元向济***公司支付违约金。济***公司主*****公司向其支付违约金赔偿其损失的同时，又请求判令重庆**公司向其支付自起诉之日起的欠款利息，无事实与法律依据，一审不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、重庆**建设有限公司于判决生效之日起十日内，支付济***门窗有限责任公司货款65038.52元；二、重庆**建设有限公司于判决生效之日起十日内，向济***门窗有限责任公司支付违约金19511.56元；三、驳回济***门窗有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆**建设有限公司的反诉请求。案件受理费2572元，减半收取计1286元，由济***门窗有限责任公司负担329元，由重庆**建设有限公司负担957元；反诉受理费888元，减半收取计444元，由重庆**建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。重庆**公司提交如下证据：一、可信时间戳证书、可信时间验证文件、2022年3月13日视频及济***公司玻璃发货单，证明：2022年3月13日，重庆**公司工作人员***对济***公司供应的双层钢化玻璃（709*863）进行破坏性检测，济***公司供应的玻璃中有非钢化玻璃；视频中重庆**公司检测的玻璃系济***公司于2019年8月26日供给重庆**公司的，尺寸为709*863，型号为6+12氩+6lowe中空玻璃；重庆**公司提出的对济***公司供应的玻璃是否是钢化玻璃进行司法鉴定申请符合法律规定。二、微信聊天记录，证明：1.微信号“dexinmenchuang775”的注册手机号为1870541****，该手机号/微信号的实际使用人为济***公司法定代表人**；2.重庆**公司曾多次联系**要求对已供货玻璃进行结算，但**迟迟没有与重庆**公司办理结算。济***公司质证称，对2022年3月13日可信视频、可信时间验证文件、发货单的真实性无异议，对其过程不否认，但视频中的玻璃不能证明是济***公司提供的玻璃；对聊天记录认可，但已让技术人员与对方联系结算事宜。 对于以上证据，本院认为，重庆**公司自行检测，其检材未经当事人确认，视频所示状态非专业鉴定意见，不足以证实其涉案货物中存在非钢化玻璃的主张；聊天记录仅显示双方曾有联络，无法证实济***公司拒绝结算，对于上述证据，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，重庆**公司与济***公司签订的承揽合同合法有效。合同签订后，自2019年7月至同年10月，济***公司向重庆**公司供货。重庆**公司对济***公司提供的3**货单有异议，否认收货，经审查，该3**货单与其他发货单形式上并无差别，发货编号、订单编号、客户名称等内容齐备，单据下方下单、审核、司机、客户等人员均已签名，2019年8月9日发货编号HH20190011的发货单还注明了退回架子的数量，同时双方合同中未指定重庆**公司的具体收货人，因此，本院认为，济***公司提交的发货单应予采信。一审据此确定的供货总数及欠款数额，本院予以确认。双方合同约定“尾款于2019年阴历年年底前结清”，重庆**公司提交的聊天记录，仅能证实其在2020年9月与济***公司联系结算问题，但不能认定济***公司拒绝办理结算，重庆**公司逾期付款的事实已经成立，应依约承担违约责任。一审酌定的违约金数额，并无不当，亦应予确认。 关于重庆**公司主张的质量问题，《合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。重庆**公司与济***公司在合同中已约定“甲方对货物规格、数量、质量有异议，应当在收到货物当日内书面通知对方，并提供县级以上质检部门的检验报告，否则视为无异议。”同时，双方亦约定保质期为两年。根据以上法律规定及事实，重庆**公司在收货时即应对其所称的非钢化玻璃问题进行检验并提出书面异议，如需通过技术手段进行检验，其也应当在合理期间直至2年内向济***公司提出。而本案中，在济***公司自行更换未钢化玻璃并出具承诺书后，重庆**公司一直未就该问题再次提出异议并主张权利，其二审中虽主张于2021年2月份左右又发现部分玻璃为非钢化玻璃，随后通过电话要求济***公司进行全面检查与更换，但济***公司不予认可。至一审中重庆**公司提起反诉，该期间已经超出了2年质量异议最长合理期间及保质期，应视为济***公司所供玻璃符合合同约定。据此，对于重庆**公司要求鉴定非钢化玻璃数量的申请，本院不予准许。重庆**公司要求更换玻璃并由济***公司承担违约责任，依据不充分，本院不予支持。 综上所述，重庆**公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费490元，由上诉人重庆**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年四月十四日 书记员　　***