某某、甘肃长达路业有限公司与某某、四川武通路桥工程局提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

（2018）甘04民终217号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年4月5日出生，无固定职业，住白银市白银区。

委托诉讼代理人：张文旺，甘肃为道律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃长达路业有限公司，住所地：兰州市城关区。

法定代表人：乔小兵，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：康斌成，甘肃玉榕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵***，甘肃玉榕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月4日出生，汉族，系会宁县农民。

委托诉讼代理人：何晓波，白银枝阳律师事务所律师。

原审被告：四川武通路桥工程局，住所地：成都市。

法定代表人：张继锁，系该局局长。

上诉人***、甘肃长达路业有限公司因与被上诉人***、原审被告四川武通路桥工程局提供劳务者受害责任纠纷一案，白银区人民法院于2016年11月28日作出（2015）白民二初字第276号民事判决，原告***不服提起上诉，本院于2017年8月10日作出（2017）甘04民终89号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。白银区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年11月8日作出（2017）甘0402民初3254号民事判决,被告***、甘肃长达路业有限公司不服提起上诉。本院于2018年1月30日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张文旺、上诉人甘肃长达路业有限公司及其委托诉讼代理人康斌成、被上诉人***及其委托诉讼代理人何晓波到庭参加诉讼，原审被告四川武通路桥工程局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求，撤销白银区人民法院（2017）甘0402民初3254号民事判决，并依法驳回被上诉人对上诉人的起诉，本次诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人***与被上诉人***的法律关系认定错误：认定***与***系雇佣关系错误。通过审理查明，被上诉人***与上诉人***签订书面的《车辆运输合同及安全协议》，该协议约定了双方的权利义务，被上诉人***以自有车辆转运土方、砂石，上诉人***对其按量结算，双方之间为承揽关系；在施工工地，任何人员、车辆、设备进入都应当受到施工方的管理，提供油料系降低承揽人员成本负担的举措，双方最终结算时还要扣除油料款，一审以上诉人对被上诉人存在“管理”以及提供油料为由认定雇佣关系不合理；二、上诉人在本案中没有过错：本案被上诉人***驾驶自有农用车发生翻车事故，系单方事故，与上诉人无关；三、一审认定的赔偿项目错误，主要有：误工费错误。***是农民，并无任何从事交通运输行业的资质，其驾驶的车辆系农用车，运输土方属于临时性业务，一审认定其为交通运输行业错误；被上诉人在没有医疗证明支持28个月连续误工的前提下，以鉴定日期认定务工期限为28个月错误；抚养费及赡养费错误。***并未死亡，一审全额计算抚养费及赡养费有误，认定一年13660元有误。

甘肃长达路业有限公司上诉请求，撤销白银区人民法院（2017）甘0402民初3254号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定上诉人系涉案工程的总承包单位错误：一审中上诉人提交证据证明上诉人系涉案工程的项目法人单位、业主、发包人，而原审法院没有采纳；按照证据规则，应由被上诉人***就其与上诉人及原审被告之间的法律关系，以及其认定上诉人系涉案工程总承包单位的主张进行举证，但上诉人并未提交任何证据，证明其与各被告之间的法律关系，一审法院在无事实依据、证据支持的情况下认定上诉人系涉案工程的总承包人明显错误；二、上诉人作为发包人，对涉案事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任：上诉人作为成武高速公路项目发包人，通过法定招投标程序，确定了成武高速第14合同标段的施工单位为原审被告四川武通路桥工程局，双方签订的《施工合同》明确约定工程严禁转包、非法分包；明确约定承包人即原审被告四川武通路桥工程局应当对施工安全承担责任，施工安全责任与上诉人无关。

***辩称，上诉人***的上诉理由不成立。关于被上诉人***与上诉人***的法律关系，双方属于雇佣关系。***的劳务费用是由***负责发放，对***在提供劳务过程中遭受的伤害，雇主***应当承担责任；关于误工期限，应从事故发生之日起至定残之日止计算。关于抚养费及赡养费，***有两个子女，在案发时均未成年，需要抚养；而***父母健在，案发时年龄已经超过60周岁，失去劳动能力，需要进行赡养。一审法院判决的抚养费及赡养费，是按照2015年标准计算的。综上，原审法院判决合法。

***辩称，上诉人甘肃长达路业有限公司是高速公路总施工人，该工程业主是甘肃省交通厅，甘肃长达路业有限公司仅是企业，无资质作为业主，且从本案甘肃长达路业有限公司提交的甘肃省发改委的文件中，可以证实长达路业公司是总施工人，四川武通路桥工程局是十四标段的分包人。施工过程中存在违法分包，将工程违法分包给无施工资质的***，本案发生生产安全事故，施工现场存在安全隐患，导致***在提供劳务过程中受伤，作为本案中***的雇主，***以及四川武通路桥工程局、总施工人甘肃长达路业有限公司应当承担施工过程中的安全生产责任。对***遭受伤害造成的损失，应由***、甘肃长达路业有限公司、四川武通路桥工程局承担连带赔偿责任，一审法院审理查明的事实清楚，上诉人长达路业公司上诉理由不成立，请求驳回上诉。

原审被告四川武通路桥工程局未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令***、四川武通路桥工程局连带赔偿***医疗费23779.15元、住院伙食补助费5280元、营养费1320元、护理费10560元、交通费620元、伤残赔偿金194889.4元、后续治疗费59000元、鉴定费3000元、误工费146200元、鉴定交通费500元、被抚养人生活费82281元、被赡养人生活费56006元、劳务费104819元，除去***已支付医疗费报销30000元部分，要求支付658254.55元。2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告甘肃长达路业有限公司成立于2001年4月，是由原省交通厅引进外资项目管理办公室分离出来的独立法人单位，隶属于省交通运输厅，于2014年1月1日整体划转省公路航空旅游投资集团有限公司，主要承担甘肃省高速公路项目的建设管理。根据甘交规划（2009）17号甘肃省交通厅关于成县至武都高速公路项目法人的批复，被告甘肃长达路业有限公司是成县至武都高速公路项目建设法人。被告甘肃长达路业有限公司将成武高速第十四标段的土建工程施工以招标的方式分包给被告四川武通路桥工程局，被告***又从被告四川武通路桥工程局设立的临时机构四川武通路桥工程局成武高速第十四合同段项目经理部承包了路基土石方工程等，被告***雇佣原告***驾驶***的农用车在该标段从事拉运，并与原告***签订车辆运输合同及安全协议。该协议第四、五条约定在工作现场原告***必须服从***的调度和指挥。有证据证明被告***为原告***在施工现场提供住宿和车用燃料。2013年12月15日14时许，***驾驶自己的车辆在陇南市武都区成武高速第十四合同项目部工地拉运被告***承包的土石方的过程中，由于路基松软所驾车辆发生侧翻，造成安全生产事故，致原告受伤，被告***将原告***送往陇南市第一人民医院抢救治疗，住院治疗39天，诊断为闭合性颅脑损伤、多发性脑挫裂伤、颅脑骨折及多处软组织挫伤，于2014年1月23日出院。当天转入兰州大学第二医院接受治疗。住院治疗19天，于2014年2月11日出院，当天原告又入住甘肃省中医院接受治疗两次，第一次住院16天，花费医疗费21504.72元。第二次住院治疗29天，花费医疗费17470.83元。两次住院共花费38975.55元，自付医疗费19487.77元。其余由合作医疗报销。2014年8月29日，原告入住会宁县人民医院接受治疗两次，住院治疗14天，花费医疗费8015.12元，医保报销5423.73元，自付医疗费2591.39元，总计住院治疗131天，自付医疗费22079.16元；原告***受伤医疗的过程中，除***支付医疗费282524.86元，农村合作医疗补偿***部分医疗费外，原告***自己支付医疗费22079.16元；提供的门诊票据10张、非处方药票据2张，共计1790.02元，其中兰大二院门诊票据二张，甘肃省中医院门诊票据二张，门诊费用115.86元。***的伤情作出伤残鉴定的时间为2016年4月21日，经甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定，闭合性颅脑损伤构成七级伤残，右动眼神经麻痹构成十级伤残。现***向本院提起诉讼，请求判令***、被告四川武通路桥工程局、被告甘肃长达路业有限公司连带赔偿各项费用658254.55元。

另查明，***住院期间，***已支付原告***医疗费282524.86元，其中***医保报销29940.75元。

再查明，***父亲刘克明系农村居民，1953年2月27日出生，现年64岁，母亲张进社系农村居民，1956年8月24日出生，现年61岁，***兄妹两人。***儿子刘琪，2006年2月6日出生，现年11岁，女儿刘洋，2009年2月27日出生，现年8岁。

一审法院认为，本案***与***之间虽签订的是车辆运输合同及安全协议，但从约定第四、五条和被告提供住宿和燃料从事劳务的实际情况可以看出，原告***必须根据雇主指示范围内进行劳务活动，要服从雇主的指挥和管理，双方之间存在着一定的隶属关系。双方之间形成的是雇佣关系，同时也被甘肃省陇南市中级人民法院（2013）陇刑一终字第11号刑事附带民事裁定书所确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此***在从事雇佣活动中遭受人身损害的医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、被扶养人生活费、被抚养人生活费、残疾赔偿金等费用均应由被告***赔偿。同时，由于被告甘肃长达路业有限公司是成县至武都高速公路项目建设法人，被告甘肃长达路业有限公司将成武高速第十四标段的土建工程施工以招标的方式分包给被告四川武通路桥工程局，被告四川武通路桥工程局又将分包的部分土方工程以劳务合同承包给没有劳务资质的被告***，被告***雇佣原告***驾驶***的农用车在该标段从事拉运发生安全生产事故。按照《建设工程安全生产管理条例》第二十四条二款总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任的规定，被告甘肃长达路业有限公司作为总承包单位，被告四川武通路桥工程局作为分包单位，依法应当对发生的安全生产事故承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此原告***受伤医疗的过程中，除***支付医疗费282524.86元，农村合作医疗补偿***部分医疗费外，原告***自己支付医疗费22079.16元，依法应由被告承担；提供的门诊票据10张、非处方药票据2张，共计1790.02元，其中兰大二院门诊票据二张，甘肃省中医院门诊票据二张，共计115.86元，该费用确系合理支出的费用，应予以支持，其余票据无医嘱，属擅自治疗费用不予支持。***主张的误工费，根据其受伤部位致闭合性颅脑损伤、脑干挫伤、多发性脑挫裂伤、颞骨骨折、颅底骨折；又致右动眼神经麻痹的诊断结果，参照公安部颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》4.7.1.3损失致颅骨骨折，神经系统检查无定位体征，头脑CT无脑始终损害，但有主诉症状，脑电图有轻度异常90日；5.1.1.3眼睑裂伤致眼睑闭合不全，上睑下垂30日的规定；结合***受伤后先后在陇南市第一人民医院住院治疗39天、兰州大学第二医院住院治疗19天、甘肃省中医院两次住院治疗45天、会宁县人民医院两次住院治疗28天，共131天。结合上述评定准则和治疗过程，原告误工时间应计算至伤残等级评定之日，计算28个月为宜。***从事交通运输业工作，其误工标准参照一审法庭辩论终结前即甘肃省2016年度交通运输业在岗职工平均工资62667元每年计算，***误工费应为146223元（62667元／年÷12个月×28个月）。***主张误工费146200元应予支持；***主张护理费10560元，营养费1320元，均比实际治疗多一天，按10480元和1310元予以确认；住院伙食补助费每天40元计算为5240元（40元×131天）亦予以支持。对***主张的治疗交通费和鉴定交通费，本院酌情支持1000元。***外伤致闭合性颅脑损伤构成七级伤残，右动眼神经麻痹构成十级伤残，其残疾赔偿金参照甘肃省上一年度农村居民人均纯收入6936元每年计算，***的残疾赔偿金为56875.2元（6936元/年×20×41%）。***主张伤残等级鉴定费3000元符合规定，本院予以支持；***主张后续治疗费59000元，根据鉴定意见，本院支持54000元；***系农村户口，其被扶养人生活费参照甘肃省上一年度农村居民人均年生活消费支出6830元计算；***兄妹二人，***承担父亲刘克明、母亲张进社、儿子刘琪、女儿刘洋每年的生活费均为3415元（6830元÷2），父亲刘克明的赡养费依照规定给付16年为54640元（3415×16年）；母亲张进社的赡养费依照规定给付19年为64885元（3415×19年）；***儿子刘琪的抚养费依照规定给付至18周岁即7年为23905元（3415×7年）；***女儿刘洋的抚养费依照规定给付至18周岁即10年为34150元（3415×10年）；由于请求的抚养费数额为138287元，对原告诉请的数额予以支持；另外，***要求支付拖欠劳务费104819元的请求，因该请求与本案不属于同一法律关系，本院不予处理。上述予以支持的费用共计440377.24元，扣除***在兰大医院治疗后医保报销的29940.75元，被告再支付410436.49元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条一、二款，十七条一、二款、十九条，二十条、二十一条，二十二条，二十三条，二十四条，二十五条，二十八条《建设工程安全生产管理条例》第二十四条二款的规定，判决：一、被告***赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被抚养人生活费共计410436.49元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告四川武通路桥工程局和被告甘肃长达路业有限公司对以上费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9419元，公告费260元，合计9679元，由***负担3679元，***负担6000元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交一份视频资料，证明***目前语言表达、行为能力、仪表形态均正常，且在经营一家棋牌娱乐室。***质证称，上诉人***取证不合法，系偷拍偷录，没有经过***同意，不符合证据规则规定。***受伤于2013年，取证时间是2018年，经过五年恢复，现在伤情应当有所好转。且***精神状态、语言表达能力不能由该视频资料来证明，本案中已经有鉴定意见书来证明；棋牌室系租用房屋所开，不是***本人经营，而是其妻在经营，***受伤且未痊愈，不能从事重体力劳动，没有生活来源。甘肃长达路业有限公司未发表质证意见。经本院质证对该证据真实性予以确认，但仅凭视频资料无法证明上诉人要证明的问题。

上诉人甘肃长达路业有限公司提交其与武汉中交路桥设计咨询有限公司签订的包含涉案十四标段的监理合同，证明甘肃长达路业有限公司是包含第14合同标段在内的项目法人，是发包人，而不是被上诉人所称的承包人。***质证称对该监理合同真实性无异议，对证明目的有异议：甘肃长达路业有限公司的性质是隶属于省交通厅，本案涉案工程是国家高速公路，作为企业，长达路业公司没有业主资质，甘肃长达路业有限公司是本案涉案工程的总施工人，在施工过程中将总工程分标段进行招投标发包，因此不能从分标段发包来证明长达路业公司是工程的业主单位。上诉人***未发表质证意见。该证据真实合法且与本案有关联，本院予以确认。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点为：一、长达路业公司是发包方还是总承包方，应否承担赔偿责任；二、***与***之间是雇佣关系还是承揽关系；三、***的误工费、误工期限、抚养费、赡养费如何计算。

关于甘肃长达路业有限公司是发包方还是总承包方，应否承担赔偿责任。根据一、二审上诉人提交的《甘肃省发展和改革委员会关于平凉至武都高速公路成县至武都路段工程可行性研究报告的批复》明确约定项目业主单位为甘肃长达路业有限公司。甘肃省交通厅《关于成县至武都路段高速公路建设项目法人的批复》第一条明确规定，经审查同意甘肃长达路业有限公司为成县至武都段高速公路项目建设法人。甘肃长达路业有限公司与武汉中交路桥设计咨询有限公司签订的监理合同等均载明上诉人是涉案工程的项目法人单位，并非总承包人，在该起事故中并无过错，故其不应承担赔偿责任。

关于***与***之间是雇佣关系还是承揽关系，承揽关系中当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性。雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。本案中***与***签订了车辆运输合同及安全协议，该协议第四条规定运输车辆到指定卸料场后必须听从甲方现场指挥人员安排，不能随意倒料，不听指挥造成现场混乱或停工由乙方车辆负责。第五条规定，乙方应无条件服从甲方在施工过程当中的调度，如有不出车及不服从甲方的调度给甲方造成的损失由乙方承担当日甲方所有机械的台班费。以上可见***必须根据***指示进行劳务活动，要服从雇主的指挥和管理，双方之间存在着一定的隶属关系。故一审认定双方之间形成雇佣关系并无不妥，***该上诉理由不能成立。

关于***的误工费、误工期限、抚养费、赡养费如何计算。***虽系农民，但其受雇期间从事土方拉运工作，故一审法院按照交通运输行业标准进行计算并无不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天，故一审法院将误工时间认定为28个月并无不妥。被抚养人生活费应根据抚养人丧失劳动能力的程度予以赔偿，且被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额，故误工费应根据抚养人丧失劳动能力的程度予以计算且不超过农村居民人均年生活消费支出额。***系农村户口，其被扶养人生活费参照甘肃省上一年度农村居民人均年生活消费支出6830元计算；***兄妹二人，***承担父亲刘克明、母亲张进社、儿子刘琪、女儿刘洋每年的生活费均为1400.15元（6830元÷2×41%），其父亲刘克明、母亲张进社、儿子刘琪、女儿刘洋的赡养费依照规定给付年限分别为16年、19年、7年、10年，以上抚养费共计72807.8元，上诉人该上诉请求部分成立，应当予以支持。

经审理查明事故车辆为双桥自卸货车，2009年按揭购买，买车时未报户上牌，没有购买保险。本案中***作为车辆驾驶人未购买保险，也未尽到安全注意义务，导致发生事故，本院酌定由其本人承担30%的责任。

综上，***的医疗费共计306509.9元（***支付医疗费282524.86元）、误工费146200元、护理费10480元、住院伙食补助费5240元、营养费1310元、交通费1000元、残疾赔偿金56875.2元、后续治疗费54000元、鉴定费3000元、被抚养人生活费72807.8元，以上各项费用共计657422.9元。扣除***在兰大医院治疗后医保报销的29940.75元，下剩627482.15元。***承担70%即439237.50元，扣除已支付的282524.86元，***需再支付156712.65元。

综上所述，上诉人甘肃长达路业有限公司上诉请求成立，上诉人***的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销白银区人民法院（2017）甘0402民初3254号民事判决；

二、上诉人***赔偿被上诉人***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被抚养人生活费等共计156712.65元，于本判决生效后十日内一次性付清；

三、原审被告四川武通路桥工程局对以上费用承担连带赔偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

义务人如不按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9419元，公告费260元，合计9679元，由***负担6000元，***负担3679元。二审案件受理费18838元，由***负担12000元，***负担6838元。

本判决为终审判决。

审判长　　王承林

审判员　　张生国

审判员　　刘雪莲

二〇一八年六月十三日

书记员　　杨　阳