四川新力风景园林规划建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）川06民终22号

上诉人（原审被告）：四川新力风景园林规划建设有限公司，住所地：成都市金牛区金府路100号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，四川明之鉴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年7月4日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：**，四川环峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月25日出生，汉族，住成都市高新区。

委托诉讼代理人：**，四川英特信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都市中环投资有限公司，住所地：成都市武侯区广福桥正街28号4栋1单元2层1号。

法定代表人：**，公司董事长。

委托诉讼代理人：颜蒙，四川上盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司西南分公司，住所地：成都高新区石羊工业园。

负责人：苗良田，公司总经理。

委托诉讼代理人：**，男，公司员工。

上诉人四川新力风景园林规划建设有限公司（以下简称新力规划公司）因与被上诉人**、***、成都市中环投资有限公司（以下简称中环投资公司）、中国建筑第八工程局有限公司西南分公司（以下简称中建八局西南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2017）川0603民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人新力规划公司委托诉讼代理人**，被上诉人**及其委托诉讼代理人**，被上诉人***委托诉讼代理人**，被上诉人中环投资公司委托诉讼代理人颜蒙，被上诉人中建八局西南分公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新力规划公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人**、***承担。事实和理由：1.一审程序严重违法，本案系发回重审的案件，一审法院追加的两名原告中环投资公司和***，未经任何双方和法院认定的证据证明该两原告与上诉人有权利义务关系，仅凭一份未经查证及上诉人认可的《工程合作施工协议书》，让上诉人承担责任不当，且中环投资公司一审在能通知到的情况下未能参加庭审，程序严重违法，一审判决应撤销。2.一审认定事实错误。一审认定的证据表明**是上诉人的项目经理，履行的是职务行为，并未认定**是实际施工人。**提交的财务明细、收据、结算书等均是其与案外人签署，无新力规划公司签名或印章，新力规划公司不知晓也不认可。一审判决所依据的是《工程合作施工协议书》，该协议书的挂靠主体是中环投资公司，则实际施工人应是中环投资公司，若**认为中环投资公司违反了他们之间的协议，按权利义务相对等原则，**应向中环投资公司主张权利，但中环投资公司未参加庭审，在对证据没有认可的情况下，一审法院作出与事实相悖的判决。2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院会议纪要规定，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围等，这是法院审理实际施工人案件应遵循的原则。综上，**的诉讼请求与法律和事实完全不符，故提出上诉。

**辩称，一审判决程序符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，理由如下：1.最初答辩人并不认识**，是***找答辩人一起完成案涉项目，答辩人看了项目后三个人达成了一致，事后签订了三方协议，答辩人出资50万元，***出资100多万元，**未出资。施工人员是答辩人找的，项目完工后，答辩人就联系不上**了。一审时，答辩人向法院提交了八组书面证据，分别从谁出资、谁施工、谁购买材料及谁发放工资予以证明，足以证明**是实际施工人。2.上诉人提到的发包人，答辩人认为该条款并不适用本案，发包人主要指建设者。

***辩称，同意**的答辩意见。

中环投资公司辩称，1.答辩人与上诉人没有分包合同或挂靠关系。2.答辩人对于是否签订了《工程合作施工协议书》没有印象，该协议上无答辩人公司印章，所载签名不排除被他人移花接木。该协议与本案无关，当事人并没有履行该协议。3.答辩人并不是案涉工程的实际施工人。

中建八局西南分公司辩称，1.答辩人将案涉工程分包给了上诉人，至于上诉人与**、***等是什么关系，答辩人不清楚，答辩人在合同履行过程中是按照合同约定履行了付款义务的。2.答辩人不认可一审的程序。

**向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款1000000元及由此产生的利息（利息按中国人民银行同类同期贷款利率从2015年9月5日计算至实际付清全部工程款及利息之日，暂计算利息为70000元）；2.本案的全部诉讼费用由被告承担。***认同**的诉讼请求。中环投资公司未作陈述。

一审法院认定事实：2013年1月30日，中建八局西南分公司与新力规划公司签订了《园林景观工程专业分包施工合同》，合同约定中建八局西南分公司将“东汽馨苑二期项目A、B区园林景观工程”分包给新力规划公司，**为驻工地代表，工程项目经理。2013年8月1日，中环投资公司、***、**签订了《工程合作施工协议书》，合作施工德阳东汽集团南滨佳苑景观工程项目，该工程由新力规划公司承接，由***项目经理。具体施工是由**负责，以新力规划公司的名义对外签订相关合同。2014年4月8日，新力规划公司和中建八局西南分公司就涉案项目工程进行结算，确认工程结算款为17878612元，新力规划公司已经收到工程款16870000元，剩余工程款1008612元。新力规划公司出具说明，剩余工程款1008612元，在2017年9月30日前结清，在上述约定时间前支付的不产生任何资金利息等费用或任何违约责任。

一审法院认为，当事人之间的争议焦点为实际施工人的认定。就本案而言，当事人对工程总价款及剩余工程款均没有争议，目前仅对剩余的工程款向谁支付有争议。新力规划公司抗辩**是代表其公司履行职务行为，但其并没有证据证明**与其有劳动关系或委托关系，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”规定，**与新力规划公司存在挂靠关系；另外从**等提交的证据来看，其承担了具体的施工行为，并有资金收入和支出；而新力规划公司不能举证证明其公司实际履行施工合同。因此，一审法院认为实际施工人为**等。中环投资公司未到庭参加诉讼，亦未提出自己的请求，因此，剩余工程款应当支付给**、***，但中环投资公司依据双方的合作关系，可以另行主张自己的权利。根据新力规划公司出具的说明，剩余工程款在2017年9月30日前结清，该剩余工程款于2017年2月13日被冻结，因此，原告主张利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、中建八局西南分公司于本判决生效之日起十日内支付**、***剩余工程款1000000元；二、驳回**、***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人未提交新证据。

二审查明：1.在（2017）川0603民初123号、（2017）川06民终830号案件中，出庭的证人谭某、马某、敬亭章、危某均证明涉案工程系***、**出资建成。敬亭章虽系***之弟，但其一度在工地担任出纳，他同时证明该工程系**等三人合伙，以新力规划公司名义与中建八局西南分公司签合同，新力规划公司收到工程进度款扣除费用后转给中环投资公司，再由后者转入项目部。

2.就新力规划公司针对涉案工程其系施工人的主张，本院要求其提交对于工程建设支付资金的证据，但其称不能提供。

3.中环投资公司(甲方)、***(乙方)、**(丙方)于2013年8月1日签订了《工程合作施工协议书》，三方协商共同合作施工涉案工程，甲方负责协调工作，确保工程款按时拨付，按项目总金额3.5%向新力规划公司缴纳工程利润及相关税费，该款项在工程款中分批扣除。乙方负责工程项目技术把控并筹集75%的工程垫支款。丙方负责现场施工组织管理并筹集25%垫支款。三方并在协议中约定了其他事项。

4.**提交的证据中有一份2013年2月6日的网上银行交易详细清单，该清单显示敬素蓉向中环投资公司转款90万元，**、***称敬素蓉是***之妹，该转账系按《工程合作施工协议书》约定，支付150万元管理费给中环投资公司的一部分。有一份2015年2月15日的收据，内容为：收中建账款200万元，在新力扣税后，余款1928600拨入中环账户（以上内容为原文表述）。收款人为***。***在工地负责财务。

5.二审中，中环投资公司表示不认可《工程合作施工协议书》，对案涉项目不清楚，但从**提交的2013年2月6日网上银行交易详细清单及2015年2月15日收据，足以证明中环投资公司的该陈述不符合常理。

6.德阳市旌阳区人民法院于2017年2月16日向中建八局西南分公司送达了（2017）川0603民初123号民事裁定书及协助执行通知书，冻结了新力规划公司在中建八局西南分公司的质保金及工程应收款1000000元。

二审查明的其他案件事实与一审基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案纠纷的争议焦点为：案涉工程实际施工人的认定。根据现有证据，可以认定**等人系实际施工人。理由如下：1.新力规划公司主张自己为实际施工人，但其未能举出任何对工程进行投资的证据，显然不合常理；2.**举证证明了参与工程施工、出资的基本证据；3.证人作为参与工程的人员证明了**等人合作及**主持施工的事实，**所举的证据足以证明该工程系**、***、中环投资公司合作实施，三方的关系符合合伙合同的特征。鉴于新力规划公司没有出资实施工程建设，其无权收取工程尾款，工程尾款属于合伙财产，现中环投资公司不认可三方的协议，且中建八局西南分公司对一审判决并未提出上诉，故一审判决中建八局西南分公司将尾款支付给**、***并无不当，一审审理程序符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。

综上所述，新力规划公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14430元，由四川新力风景园林规划建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*家

审判员***

审判员***

二〇一九年一月三十一日

书记员***