北票市佰宏房产开发有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审裁定书

‏辽宁省朝阳市中级人民法院‏ ‏民事裁定书‏ ‏（2022）辽13民终2854号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审被告）：北票市佰宏房产开发有限公司，住所地北票市双河管理区金北社区。‏ ‏法定代表人：***，总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**新，辽宁***师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁三燕律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：朝阳市**建筑工程有限公司，‏ ‏住所地‏‏朝阳市龙城区‏‏。‏ ‏法定代表人：***，总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁帅旗律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月6日出‏ ‏生，汉族，住‏‏朝阳市双塔区‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：***，女，1957年12月19日出生，‏ ‏汉族，住‏‏朝阳市双塔区‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：**，辽宁赛德律师事务所律师。‏ ‏上诉人北票市佰宏房产开发有限公司、朝阳市**建筑工程有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服北票市人民法院（2021）辽1381民初4473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。‏ ‏本院认为，本案存在以下问题：1、二上诉人在二审中向法院提交评估鉴定申请书，申请对“北票时代广场3#楼工程中的甲供进场材料和外委工程中有争议的部分工程造价”进行评估鉴定。根据《最高人民法院关于审理的解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”为查明案件事实，保护各方当事人审级利益，本案发回原审人民法院重审。重审时，应综合案件实际情况，必要时通过鉴定程序确认案涉“甲供进场材料价款和外委工程中有争议的部分工程造价”，从而确定案涉工程款总造价及相应的税金、质保金数额。2、本案是否应适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定？原审法院应予斟酌。3、关于塔吊租赁费损失问题，上诉人朝阳市**建筑工程有限公司是否存在认可每月租金为10,000元的事实，原审法院应予查明？原审法院应结合本案实际情况、双方过错程度、过错与实际损失之间的因果关系等因素作出裁判，以确定塔吊租赁费的实际损失。综上所述，原审法院认定事实不清,应予发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（三）项规定，裁定如下：‏ ‏一、撤销北票市人民法院（2021）辽1381 民初4473号民事判决；‏ ‏二、本案发回北票市人民法院重审。‏ ‏上诉人北票市佰宏房产开发有限公司预交的二审案件‏ ‏受理费40,828元予以退回。上诉人朝阳市**建筑工程有限公司预交的二审案件受理费40,828元予以退回。‏ ‏‏ ‏‏ ‏审判长***‏ ‏审判员白石‏ ‏审判员贲娜‏ ‏‏ ‏二○二二年十二月七日‏ ‏‏ ‏书记员**‏ ‏（法官助理代）‏ ‏‏