四川一土园林绿化工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终17935号

上诉人（原审被告）：四川一土园林绿化工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南三段玉通巷4号3幢1单元1楼1号。

法定代表人：郝红艳，总经理。

委托诉讼代理人：钟世金，系该公司员工。

委托诉讼代理人：尹华蛟，四川法典（彭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年8月7日出生，汉族，住四川省石棉县。

委托诉讼代理人：吴志勇，北京天驰君泰（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：覃华忠，男，1975年3月2日出生，汉族，住四川省成都市高新区。

委托诉讼代理人：吴志勇，北京天驰君泰（成都）律师事务所律师。

上诉人四川一土园林绿化工程有限公司（以下简称一土公司）因与被上诉人***、覃华忠建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一土公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***、覃华忠的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由***、覃华忠承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。覃华忠在实际施工过程中，以支付民工工资及材料款为由，以备用金和借款的形式共计在一土公司处领取了615402元现金，上列款项并未实际用于支付工程款，一审法院对此并未在与***、覃华忠垫付的保证金进行品迭后一并计算，而是直接判令一土公司退还，显属认定事实不清。***、覃华忠在一土公司所领取的515402元及覃华忠2015年7月20日委托郑雷收取的工程进度款960000元，至今未提交过相应的人工费及材料费凭据。一土公司依据施工期间***、覃华忠委派的项目部现场管理人员陈兴苗出具的人工费、材料款、机具租赁费和房屋租赁费结算凭据支付了相应费用，而一审法院却以民工工资发放记录没有***、覃华忠签字而不予认定，显属认定事实不清。在2017年***诉一土公司和覃华忠的案件审理中，能够确认覃华忠私自刻制项目部印章并交给***使用。***作为经手人的三十多份“垫付款项收据”上加盖的印章就是覃华忠私自刻制的，而非真实的一土公司项目部印章。上述收据中有陈兴苗、***签字，能够与一土公司提交的施工期间陈兴苗以项目部现场管理人员名义代***出具的人工费、材料款、机具租赁费及房屋租赁费结算凭据印证，证明陈兴苗、代公孟、肖文等系***、覃华忠所聘请的项目部管理人员。而且，一土公司提交的民工工资表中，陈兴苗作为工程队班组组长签名领取劳务费，如陈兴苗系一土公司员工，其应该在一土公司工资表上签名领取工资，一土公司也不可能另行给陈兴苗发放劳务费。一审法院认为一土公司提交证据不能证明上述人员系***、覃华忠聘请的管理人员错误。***、覃华忠多次提起诉讼称其组织民工进行了三个月左右的施工，但均未提交其作为实际施工人支付相应民工工资和材料款的凭据。一土公司提交了垫付的伍锁堰工程项目的民工工资和材料款结算及支付凭据。但一审法院以一土公司不能证明***、覃华忠有欠付民工工资、材料款的事实为由，对一土公司提交的付款凭据不予认可错误。一土公司垫付工程款的过程中，向覃华忠支付的615402元，覃华忠并未实际用于支付人工费和材料款，***、覃华忠也不愿与一土公司进行结算，导致双方至今未办理工程款结算。一土公司在本案中提交了***、覃华忠实际施工的部分费用以及由冯星组织人员进行施工的部分费用，一土公司安排的员工钟世金接手工程项目后，由于部分开销的费用没有相应的发票，就直接使用了相应的票据进行冲账，而非用其他地方的单据在本工程中予以报销，一审法院对此认定错误。覃华忠委托一土公司向郑雷转账支付的960000元民工工资和材料款、覃华忠收取的备用金与借款，与***、覃华忠交付的保证金品迭后，一土公司不应再向***、覃华忠退还保证金，且覃华忠于2015年12月24日出具承诺书明确表示保证金用于支付所欠民工工资和材料款，现一土公司代为支付了民工工资和材料款，因此保证金也不应退还，***、覃华忠要求支付资金占用利息的主张，亦不应得到支持。二、一审判决适用法律不当。一土公司已经提交充足的证据证明***、覃华忠已经领取了全部的现金足以覆盖其保证金的请求，另外依据覃华忠的承诺，其所提交的保证金亦全部用于支付民工工资和材料款，一审法院却对此视而不见，仍依据合同法规定判令一土公司退还保证金及资金占用利息显属适用法律不当。故请求二审法院支持一土公司的全部上诉请求。

***、覃华忠辩称，一土公司中标后将案涉工程以内部承包的方式转包给***、覃华忠，违反了建筑法第二十九条及其他法律、法规和司法解释的规定，应属无效。因此双方签订的一系列包括施工合同、责任书等均属无效，一土公司应根据合同法第五十八条的规定向***、覃华忠返还履约保证金。一土公司提出的2016年2月至2017年5月支付的费用不应当从履约保证金中扣除。同时，验收、检测等费用应由中标单位即一土公司承担，而不应由***、覃华忠承担；餐饮费、应酬费、差旅费、加油费、过路费均是一土公司派遣工作人员产生的费用，不应由***、覃华忠承担；广安广兴中学食堂税金与本案无关，不应由***、覃华忠承担；一土公司所谓的支付项目费用中大部分费用胡乱拼凑，是否真实发生、是否是案涉项目发生均无法核实，且没有任何证据证明系代***、覃华忠支付；覃华忠、冯星共同向案外人罗代秀借款100000元的事情，经过一审法院的审理，已经查明这100000元的借款系覃华忠代冯星借款，这是冯星、罗代秀、覃华忠之间的个人借贷关系，不能作为案涉工程产生的费用，不应由***、覃华忠承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回一土公司的上诉请求，维持一审判决。

***、覃华忠向一审法院起诉请求：1.判令一土公司向***、覃华忠退还保证金548000元及利息73980元（按中国人民银行贷款基准利息从2016年12月6日计算至实际支付之日，暂计算至起诉之日）。2.案件受理费由一土公司承担。

一审法院认定事实：2015年1月14日，一土公司中标成都市新津水城水务投资有限责任公司新津县伍锁堰支渠整治工程，后双方就工程承包签订《建设工程施工合同》。2015年1月20日，一土公司将该工程分包给无资质的覃华忠，并签订《项目施工管理目标考核风险责任书》《工程质量保修合同》《建设工程廉洁合同》。2015年1月24日，覃华忠与***签订《新津县伍锁堰支渠工程施工合作协议》，协议约定，由***组织施工，覃华忠负责现场管理，覃华忠和***各缴纳所需履约保证金总额的50%。合同签订后，***、覃华忠进场施工。2015年3月16日，***、覃华忠向一土公司支付548000元履约保证金，2015年3月17日，一土公司将该笔保证金交至水投公司。2015年5月，因种种原因，***、覃华忠退场，双方未对已做工程办理结算。***、覃华忠退场后，案外人冯星对***、覃华忠退场后剩余的工程进行了施工。自2016年起，一土公司指派公司员工钟世金在案涉项目进行现场管理。2016年9月18日，案涉工程竣工验收，其工程价款已经审计机关审计完毕。2016年12月5日，水投公司将548000元保证金退还一土公司。

一审法院另查明，2015年12月24日，覃华忠向一土公司出具一份承诺，载明：若案涉工程所欠工人工资及材料款未及时支付，自愿由一土公司从覃华忠所缴履约保证金和民工保证金中扣除并代为支付。同日，覃华忠与冯星共同向案外人罗代秀借款100000元用于案涉工程使用，约定项目工程款回来后由一土公司代扣并支付罗代秀。

2019年7月16日，一审法院依职权通知冯星到庭询问，冯星陈述其在***、覃华忠退场后承接案涉工程进行施工，冯星收到的工程款均由一土公司直接支付，冯星所做的工程尚未与一土公司结算。其与覃华忠共同向罗代秀借款100000元系用于支付冯星施工期间的劳务费和材料款，覃华忠系代其借款，该款应在冯星和一土公司办理结算时代扣。

一审庭审中，一土公司为证明其已经将***、覃华忠缴纳的履约保证金代***、覃华忠支付了所欠的民工工资及材料款的主张，向一审法院提交如下证据：1.2016年1月至2017年5月期间案外人代公孟、肖文、陈坪、康明、姜全贵、严小林、吴兵等人的工资、材料款收条、借支单以及一土公司向前述人员转款的凭证，一土公司自行制作的民工工资发放记录，拟证明代公孟、肖文等人是覃华忠和***聘请的民工，其向代公孟、肖文等人付款的行为系代覃华忠和***支付所欠的民工工资和材料款；2.有陈兴苗签字的机械费用欠条、机械工时结算单、房租费，相应单据中备注：“一土园林公司伍锁堰项目部陈兴苗”或“一土园林公司陈兴苗”，拟证明陈兴苗系***和覃华忠聘请的项目管理人员，陈兴苗的签字代表***和覃华忠。一审庭审中，***和覃华忠不认可陈兴苗系其项目管理人员，亦不认可代公孟、肖文等人系其聘请的民工；3.一土公司员工钟世金在2016年2月至2017年5月期间，对案涉项目进行现场管理后经手的各项费用，拟证明这些费用应从***和覃华忠保证金中扣除：（1）伍锁堰工程验收、材料、勘验、建渣淤泥处理等费用的借支单，拟证明是代覃华忠和***支付工程验收费、检测费、资料费、建渣淤泥处理费等；（2）应酬费、招待费费用报销单以及在雅安市、德阳市眉山市、成都市郫都区、新津县开具的住宿、餐饮、过路费发票，在德阳市、汶川县开具的加油费发票。拟证明以上费用的支出为案涉项目所需；（3）广安广兴镇中学校学生食堂工程税金领款单，一土公司认为也应在***、覃华忠缴纳的履约保证金中扣除。

一审法院多次要求一土公司进一步提交证据证实陈兴苗、代公孟、肖文等人是***和覃华忠聘请的项目管理人员或民工，但截至一审法庭辩论终结前，除前述证据外，一土公司未再提交证据。

一审法院认为，覃华忠系自然人，无建设工程的分包和承包资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，其与一土公司签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》《工程质量保修合同》《建设工程廉洁合同》属无效合同。一审中，双方对于***、覃华忠缴纳548000元履约保证金的事实无异议。本案的争议焦点为：1.代公孟、肖文等人是否系***、覃华忠聘请的民工，陈兴苗是否系***、覃华忠聘请的项目管理人员；2.2016年2月至2017年5月期间，一土公司对外支付的各项费用应否从其应退***、覃华忠的履约保证金中扣除。对此，一审法院作如下评析：

1.陈兴苗、代公孟、肖文等人是否系***、覃华忠聘请的项目管理人员或民工。结合一土公司提交的证据和一审庭审查明的事实，一土公司以覃华忠于2015年12月24日出具的承诺抗辩其应退还的保证金已抵扣了***和覃华忠欠付的民工工资及材料款，根据承诺的内容来看，首先要有***、覃华忠欠付民工工资及材料款的事实成立时才能抵扣。本案中，一土公司提交的民工收条、借支单、转账凭证及民工工资发放记录等证据仅能证明一土公司向代公孟、肖文、陈坪、康明等人付款，而不足以证明陈兴苗、代公孟、肖文、陈坪、康明等人系***、覃华忠聘请的民工以及***、覃华忠有欠付民工工资、材料款的事实。故一土公司提交的证据不足以证明陈兴苗、代公孟、肖文等人系***、覃华忠聘请的项目管理人员或民工，一审法院对一土公司的抗辩理由不予采信。

2.2016年2月至2017年5月期间，一土公司向代公孟、肖文等人支付的工资、材料款，覃华忠与冯星在罗代秀处借支的100000元以及钟世金经手的领款、借款及报销费用应否从一土公司应退***、覃华忠的履约保证金中扣除。（1）一土公司向代公孟、肖文等人支付的款项能否从***、覃华忠的保证金中扣除。覃华忠于2015年12月24日出具的承诺表明，要有欠付民工工资、材料款事实存在的前提并由一土公司已代为支付，才能从***、覃华忠的保证金中扣除。而一土公司提交的证据不足以证明***、覃华忠有欠付民工工资及材料款的事实，故一土公司向代公孟、肖文等人支付的款项不应从***、覃华忠履约保证金中扣除。（2）覃华忠与冯星在罗代秀处借支的100000元能否从***、覃华忠的保证金中扣除。根据冯星的到庭陈述以及借条内容，覃华忠与冯星系向案外人罗代秀借款，属于公民个人之间的借款行为，而不是一土公司的对外借款，一土公司仅是在工程结算时帮罗代秀代扣。至今，一土公司与覃华忠、冯星就案涉工程并未进行结算，故一土公司提出在应退还的保证金中扣收100000元的抗辩理由不予采信。（3）一土公司派驻的项目管理人员钟世金从2016年2月至2017年5月期间，在一土公司领款、借支的款项应否从***、覃华忠保证金中扣除。①因一土公司与***和覃华忠就所做工程未进行结算，一土公司亦未提交证据证明案涉工程发生的检测费、资料费、验收费等应从***、覃华忠缴纳的履约保证金中扣收。②根据一土公司提交的证据显示，钟世金向一土公司报销的应酬费、招待费、过路费、加油费、餐饮费等发票发生的时间均是在2016年2月至2017年5月期间，而***、覃华忠已于2015年5月退场，钟世金在2016年才由一土公司派驻到案涉项目进行现场管理，且发票中绝大多数地点显示发生在雅安市、德阳市，但案涉项目位于新津县，一土公司没有提交证据证实在***、覃华忠退场后，其派驻的项目管理人员钟世金所报销的应酬费、招待费、过路费、加油费、餐饮费等费用，双方有约定或法定的依据应在***、覃华忠的履约保证金中抵扣。③一土公司以广安广兴镇中学校学生食堂工程税金领款单作为证据要求该费用在***、覃华忠缴纳的履约保证金中进行冲抵，因该领款单与案涉工程无关，与本案没有关联性，故一审法院不予采信。

综上，一土公司与水投公司就案涉工程办理竣工验收并完成审计，水投公司已于2016年12月5日向一土公司退还548000元履约保证金，一土公司应当退还***和覃华忠缴纳的履约保证金。对于资金利息，***和覃华忠自愿从2016年12月6日起按照中国人民银行人民币同期贷款基准利率计算资金利息的主张不违反法律规定，故一审法院对覃华忠和***要求一土公司退还履约保证金548000元及利息的主张予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定，判决：一土公司在判决生效后十日内退还覃华忠和***履约保证金548000元及利息（以548000元基数，从2016年12月6日起按照中国人民银行人民币同期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5010元，由一土公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。一土公司对一审判决第五页倒数第五行载明的“一土公司自行制作的民工工资发放记录”有异议，认为该民工工资发放记录系***制作后交给一土公司，一土公司对一审法院查明的其他事实无异议。***、覃华忠对一审法院查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对双方存有异议的事实，本院将在下文中作出认定并阐释理由。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为一土公司主张的相关费用能否在保证金中予以品迭，现评判如下：

一土公司将案涉工程转包给无施工资质人员施工的行为，因违反法律规定而无效，双方签订的相关合同亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，覃华忠有权要求一土公司退还所交履约保证金。

根据覃华忠出具的承诺书，如一土公司代覃华忠垫付了工人工资和材料费，一土公司有权要求从应退保证金中扣除相应垫付费用。按照“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，应当由一土公司对垫付事实进行举证，否则应承担举证不能的后果。结合覃华忠、***完成部分施工内容后退场、案外人接替施工的情况，应由一土公司举证证明存在付款事实，所付费用产生于覃华忠、***施工期间且属于覃华忠、***施工应承担的费用。现一土公司举出案外人签字的工资发放记录，陈兴苗签字的欠条、结算单以及后期由一土公司人员经手产生的费用凭据，以此证明一土公司垫付了相关费用。在覃华忠、***不认可陈兴苗系覃华忠、***聘请的现场管理人员的情况下，应当由一土公司举证证明陈兴苗的身份，现一土公司未能举出相应证据，应当承担举证不能的法律后果即一土公司关于陈兴苗系覃华忠、***聘请的现场管理人员的事实不成立，不能将陈兴苗签字确认相关费用的行为认定为代表覃华忠、***的行为，也就不能仅凭陈兴苗签字来认定相关费用属于覃华忠、***应承担的费用。从一土公司所举相关收条内容来看，均是载明收到一土公司支付的款项，但未明确表述相应费用本应由覃华忠、***支付，一土公司仅是代为支付相关费用或类似的表述，也没有其他证据印证相应费用的基础关系建立在覃华忠、***与案外人之间，因此不能认定该部分费用应当由覃华忠、***承担。一土公司举出的民工工资发放表中没有载明工资所属期间，无法判断是否发生在覃华忠、***施工之间，一土公司也没有举证证明民工工资发放表中签字领款的民工系覃华忠、***聘请，因此不能认定该部分工资应当由覃华忠、***承担。从一土公司举出其支付的其他费用凭据来看，均发生在覃华忠、***退场后，一土公司未能进一步举证证明该部分费用应由覃华忠、***承担，因此不能认定该部分费用应由覃华忠、***承担。

综上，一土公司未能尽到相应举证责任应承担举证不能的后果，其关于为覃华忠、***垫付相关工资、材料费、租赁费和其他费用的主张不能成立，一土公司要求将上述费用与应退还的履约保证金品迭的主张，不能成立。一审法院判决一土公司退还履约保证金正确，本院依法予以维持。鉴于双方当事人对***是否有权与覃华忠一同主张退还履约保证金并支付利息提出上诉，故本院对此不予审查。

据此，一土公司的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10020元，由上诉人四川一土园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　笛

审判员　李　玲

审判员　何广智

二〇二〇年三月十日

书记员　曹成香