某某与重庆市顺盛实业有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

重庆市第二中级人民法院 民事裁定书 (2023)渝02民终419号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月16日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：***，重庆中世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆中世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市顺盛实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，重庆盛世文辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆盛世文辉律师事务所律师。 原审第三人：重庆金凤建筑（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 上诉人***因与被上诉人重庆市顺盛实业有限公司（以下简称“顺盛公司”）、原审第三人重庆金凤建筑（集团）有限公司（以下简称“金风公司”）建筑工程合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2022）渝0155民初2238号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2023年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2.本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：***在一审中提供了其和案外人***向案涉工程专用账户实际投入700余万元资金的证据，案涉项目管理人员工资费用报销单及支出明细的证据，劳务、建筑设备、材料采购的收货对账单及结算对账单等证据，证明其对案涉项目不仅实际投入资金、自担风险，而且决定项目材料采购及费用、劳务聘请及工资支付等重大支出，能够证明其为案涉工程项目的实际施工人。一审未审查前述多项证据，认定基本案件事实不清。 顺盛公司辩称，***诉请二审法院指令原审法院继续审理缺乏法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确。本案应当驳回***的上诉请求。 金风公司述称，案涉工程由金凤公司转包给***、***，并由***、***实际组织人力、物力和财力进行具体施工。一审未认定***系案涉工程实际施工人未尊重事实。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告顺盛公司立即向原告支付工程款11,958,282.15元；2.判令被告顺盛公司立即向原告返还质保金1,894,452.12元；3.判令被告顺盛公司立即向原告支付迟延支付工程款的利息4,547,359.28元（以工程款11,958,282.15元为基数，自2015年6月23日至2019年8月19日，按照同期同类贷款利率计算为2,454,265.41元；自2019年8月20日起至工程款支付完毕之日止，按照同期贷款市场报价利率计算，暂算至2022年4月1日为1,471,212.71元；以质保金的70%即1,326,116.483元为基数，自2017年7月17日起至2019年8月19日，按照同期同类贷款利率计算为131,848.68元，自2019年8月20日起至2020年7月14日，按照同期贷款市场报价利率计算为48,824.70元；以质保金1,894,452.12元为基数，自2020年7月15日起至款项支付完毕之日止，按照同期贷款市场报价利率计算，暂算至2022年4月1日为125,545.08元）；4.请求依法判令被告顺盛公司承担本案案件受理费、保全费（以上1-3项诉求暂计金额为18,084,430.85元）。 一审法院认定事实：2013年7月10日，顺盛公司作为甲方与作为乙方的金凤公司签订《建设工程施工承包合同》，主要内容如下：(1)工程名称：顺盛·依山郡住宅小区（14#、15#）建筑安装工程；(2)工期：400天；(3)合同价款：暂定合同价5122万元；(4)工程结算款的支付：工程竣工验收后，办理完工程一审结算并经甲、乙双方确认后支付至工程一审结算总价款的90%；办理完工程二审结算并经双方确认盖章后支付至工程二审结算总价款的97%，留结算总价款的3%作为工程质量保证金；结算办理完成经甲、乙双方确认盖章后在次月10号前的周四支付；(5)质保金的支付：质量保修期自竣工验收合格并交付之日起计算，保修期满两年后返还质保金的70%，保修期满五年后返还剩余质保金。2013年7月17日，***和案外人***作为乙方与金凤公司作为甲方签订了《单项工程内部承包合同》，约定由***和案外人***承包顺盛·依山郡住宅小区（14#、15#）建筑安装工程，***和案外人***负责工程施工建设，实行内部项目承包，由乙方自筹资金，自主经营，自负盈亏，自担风险，独立核算。乙方按甲方同建设方结算的该工程造价1.3％向甲方缴纳固定承包费等内容。2015年6月23日，项目工程14号、15号楼竣工验收合格并交付给顺盛公司。2016年9月7日，金凤公司向顺盛公司提交了案涉工程的结算资料，但顺盛公司怠于履行结算和支付工程款，双方发生纠纷。后金凤公司作为原告（反诉被告）以建设工程合同纠纷起诉被告顺盛公司（反诉原告），要求顺盛公司支付工程款、违约金及资金利息等诉讼请求。法院认为，...截至本案辩论终止时止，涉案工程竣工结算办理时间尚未超过原被告在合同中约定的工程竣工结算办理时间，故原告要求被告支付工程款及逾期支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。梁平区人民法院于2017年6月14日作出（2016）渝0228民初2999号民事判决：一、驳回原告金凤公司的诉讼请求；二、驳回被告顺盛公司的反诉请求。后金凤公司和顺盛公司均不服该民事判决，向重庆市第二中级人民法院提出上诉，该院于2018年9月7日作出（2017）渝02民终2471号民事判决：驳回上诉，维持原判。2020年9月6日，***与案外人***签订《内部承包结算协议书》，约定案涉工程项目中顺盛公司或第三人金凤公司应支付给***与案外人***的工程款项均由***单独所有，***有权自行向其主张权利。另查明，***提供的工程费用报销单中领导审批栏为***和***签字支付，***时任金凤公司总经理。金凤公司每月向顺盛公司申报的顺盛·依山郡（14#、15#）建筑安装工程月工程进度完成量款审定表中均加盖了金凤公司的公章和项目经理***签名等内容。 一审法院认为，本案争议焦点***是否为案涉工程的实际施工人，是否有权向发包人主张要求在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金，组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。实际施工人应当是对工程实际投入资金、对建设工程施工进行管理，购买建筑施工材料、投入建筑施工机械设备，发放人工工资等。实践中以劳务合同、施工记录、工程签证单、领款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料予以证明。本案中，***虽举示了建设工程施工承包合同、单项工程内部承包合同、内部承包结算协议、建设工程竣工验收意见书、工程结算资料、银行业务回单、费用报销单及建筑安装工程月工程进度完成量款审定表等证据，但未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、材料报验单等施工过程中产生的凭证，以证明案涉工程系由***或其当时的合伙人***组织人员进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实，***在报销单上签字的行为也并不能明确系受其子***所托或是其在履行金凤公司时任总经理的职务行为，故***提供的证据不足以证明其系案涉工程的实际施工人，不符合民事诉讼法原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的规定，因此应当驳回***的起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百二十二条、第一百五十七条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告***的起诉。 本院二审查明：***和案外人***在与金凤公司签订《单项工程内部承包合同》后，多次向金凤公司为案涉项目开立的专用账户转入大额资金。从前述专用账户支出的管理费、工资等费用报销凭证中领导审批栏有***签字。以金凤公司名义与重庆伊里特商贸有限公司等签订的材料购销等合同中，***作为金凤公司代表或代理人签字。案涉工程项目部经理***、技术负责人***出庭证实该二人均由***聘请，证人***、***出庭证实其向案涉工程项目提供石膏板、GRC构建的过程中，均与***洽谈价格并签订合同。 以上事实，除***的陈述外，有***和***投入案涉项目资金的银行流水清单，金凤公司为案涉项目开立专用账户支付管理人员工资的银行流水清单，案涉项目相关采购、劳务等合同及支付款项的银行流水清单，收取进度款银行流水清单及记账凭证、会计凭证和银行回单等证据以及证人***、***、***、***等出庭证言在案佐证。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”***提供的证据能够证明其为案涉工程实际施工人的事实存在具有高度可能性。***的上诉请求成立，应予支持。因出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销重庆市梁平区人民法院（2022）渝0155民初2238号民事裁定； 二、本案指令重庆市梁平区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月二十四日 法官助理*** 书记员***-1–