四川鑫恒源建材有限公司、成都市恒友建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川06民终790号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鑫恒源建材有限公司，住所地：四川省德阳市广汉市新丰镇同善村3社。

法定代表人：廖富方，公司总经理。

委托诉讼代理人：米因泉，四川达和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：帅芸，四川达和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市恒友建筑劳务有限公司，住所地：成都市新都区泰兴镇张庵社区356-357号。

法定代表人：廖友芳，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘杰，四川拓越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王甜甜，四川拓越律师事务所律师。

原审第三人：四川怡悦建设工程有限公司，住所地：四川省德阳市广汉市新平镇永红村八社。

法定代表人：黄文，公司总经理。

上诉人四川鑫恒源建材有限公司（以下简称鑫恒源公司）因与被上诉人成都市恒友建筑劳务有限公司（以下简称恒友公司）、原审第三人四川怡悦建设工程有限公司（以下简称怡悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初2216号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人鑫恒源公司委托诉讼代理人米因泉，被上诉人恒友公司委托诉讼代理人刘杰，原审第三人怡悦公司法定代表人黄文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鑫恒源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项，改判被上诉人退还上诉人多支付的工程款173901.4元；2.判令被上诉人支付因工程质量不合格所产生的维修费用94309元；3.判令被上诉人向上诉人开具结算金额减去220万元已开发票差额部分的增值税发票；4.根据过错原则判令一审诉讼费承担。事实与理由：1.工程于2016年9月23日竣工验收并进行了结算，结算价为3388326元。该结算有误，结算单其中第1项办公楼总价295万元应为合同包干价285万元，第5项办公楼增加工程量420平方米补贴人工费189000元与第1项重复计算，应予扣除，实际结算价格为3099326元。在投标总价中已包含上诉人垫资购买的材料部分，在上诉人垫资购买的材料用于工程且可现场查证的情况下，一审法院不支持扣除该垫付部分款项违背客观事实，属认定事实错误。扣除上诉人垫付商砼款248803.9元和其他材料款78749元，实际应支付工程款2771773.1元。被上诉人已自认收到上诉人工程款2945674.5元，因此被上诉人对超付的工程款173901.4元应予退还。2.因被上诉人施工工程存在质量问题，经上诉人催告，被上诉人未履行维修义务，上诉人委托第三方维修，共支付维修费94309元，上诉人一审中提供了维修合同、维修现场照片及维修费用相关支付凭证予以证明，故该维修费应由被上诉人承担。3.被上诉人发生了应税行为，应当根据结算金额全额开具增值税发票，除去已经开具的220万元发票外，被上诉人应开具发票金额为1188326元，故一审法院不予支持上诉人的开票请求不当。4.一审法院判令的诉讼费承担比例有误。被上诉人在诉状中称上诉人仅支付工程款90万元，事实上，上诉人已支付工程款2945647.5元，2018年12月27日被上诉人变更诉讼请求为994625元，因此被上诉人夸大起诉金额部分的诉讼费应由其自行承担，对变更后的争议金额诉讼费按比例承担。

恒友公司辩称，1.对上诉人的第一项上诉请求不予认可。上诉人该请求超出了一审的反诉请求，违反了二审终审的审判制度，不应当作为本次案件审理的内容。上诉人在上诉状中所称笔误、自行购买工程材料和设备的情形，均不是事实。一审法院认定合法合理。2.对于质量问题，关于维修事宜，上诉人并没有通知被上诉人，维修不具有真实性且金额无法确认，答辩人认为不具有真实性。3.对于开具发票的问题，第一，答辩人未能与上诉人完成最终结算，且上诉人未能及时支付工程款。付款属于主给付义务，开发票属于从给付义务，在主给付义务未履行的情况下，答辩人有权拒绝开具发票，且上诉人并没有一个明确的诉讼请求的发票金额。第二，由于双方之间签订的合同属于无效合同，所以被上诉人无法通过该合同到税务局开具合法有效的发票。4.关于诉讼费问题，请求二审法院依法判决。

怡悦公司述称，没有意见。

恒友公司一审诉讼请求：1.被告立即向原告支付欠付的已结算工程款442651.5元；2.被告立即向原告支付欠付的因工程量增加420平方米而产生的材料款、机械费498960元；3.被告立即向原告支付欠付额外增加的消防工程款56000元；4.被告立即向原告支付欠付额外增加弱电工程款58000元；5.判令被告立即向原告支付逾期工程款所产生的利息（自2017年9月16日起至实际支付完毕之日止按照银行同期贷款利率起算）；6.本案诉讼费用由被告承担。

鑫恒源公司一审反诉请求：1.判令反诉被告支付逾期完工违约金48.8万元；2.判令反诉被告支付因质量不合格所产生的维修费用94309元；3.判令反诉被告支付反诉原告垫付的施工噪音、扬尘治理费11506元；4.判令反诉被告向反诉原告支付未提供购货发票的材料抵扣款92979.78元。以上四项诉讼金额合计686794.78元；5.判令反诉被告向反诉原告开具899322元增值税发票。

一审法院认定事实：经对双方出示的证据进行审查，一审法院对各方认可的合同及已付工程款金额等事实予以确认。一审法院经审理查明的事实如下：鑫恒源公司作为招标人，将鑫恒源公司附属用房进行工程招标。怡悦公司作为投标人，投标总价为3281081元。后恒友公司挂靠怡悦公司与鑫恒源公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为鑫恒源公司附属用房，开工日期为2014年11月1日，竣工日期为2015年6月1日。合同价款暂定人民币2850000元。图纸以外的工程量，由甲方签字证明后结算。乙方为甲方垫付80万元，甲方在1年内付清。其中80万元内扣除5%作为质保金，甲方承诺三年内付清。合同采用固定单价方式确定。专用条款第八条约定，工程变更：根据图纸会审纪要、设计变更及现场签证为准。合同签订后，恒友公司对工程组织施工。2016年9月23日，鑫恒源公司与怡悦公司进行结算，竣工结算总价为3388326元，恒友公司签字古士珍（代廖友芳）予以确认。鑫恒源公司法定代表人廖富方签字确认。双方在庭审中确认，鑫恒源公司共计向恒友公司支付2945674.5元工程款，其中办公楼总价2950000元。竣工验收报告显示，竣工时间为2016年10月26日。

一审法院认为，恒友公司与鑫恒源公司签订的《建设工程施工合同》，因恒友公司不具备施工资质，合同无效。因涉案工程已验收并交付使用，鑫恒源公司作为发包人应支付建设工程款。关于本诉。1、恒友公司要求鑫恒源公司支付欠付工程款442651.5元。鑫恒源公司辩称，其已超付工程款。主要理由是，办公楼总价295万元应为285万元，多出的10万元系笔误，420平方米的材料、机械、人工费已经包含在办公楼投标总价中，故人工费189000元属重复计算。扣除上述费用，实际工程结算价为3099326元。鑫恒源公司垫付商砼款248803.9元，其他款项78749元，共计327552.9元，均应该扣除。经审查，恒友公司、鑫恒源公司及怡悦公司对竣工结算总价表结算价3388326元的真实性均无异议。该结算表系各方真实意思的表示，一审法院对该结算金额予以确认。鑫恒源公司认为存在笔误及重复计算，并未提供确实充分的证据予以证实，故一审法院对其该辩解不予支持。关于其辩称垫付了商砼款及其他款项应在结算金额中扣除。经查，鑫恒源公司提供的领款单及银行电子回单等证据不能证实其购买物品的使用范围且双方对承包人采购材料设备有约定，故一审法院对其该辩解不予支持。双方确认的已支付工程款为2945674.5元，鑫恒源公司还应支付恒友公司工程款442651.5元，扣除合同约定的40000元质保金。鑫恒源公司应支付工程款402651.5元。2、恒友公司要求被告支付因工程量增加420平方米而产生的材料费与机械费498960元。经查，结算表中分项目中有办公楼增加工程量补贴费、机械费等表述。且合同第八条约定工程变更根据图纸会审纪要、设计变更及现场签证为准，恒友公司并未提供该部分证据，其现有证据不能证实420平方米未包括在结算总价中。一审法院对其该诉讼请求不予支持。3、恒友公司要求支付额外增加的消防工程款56000元及弱电工程款58000元。经查，恒友公司出示的施工设计图中包括了弱电平面图，且未举证证实消防工程未包括在结算金额中及工程具体金额，对恒友公司的该两项诉讼请求不予支持。关于利息，因双方并未约定具体付款时间，故一审法院确认从起诉之日开始计算利息，以中国人民银行同期贷款利率为标准。

关于反诉。1、鑫恒源公司要求恒友公司支付逾期完工违约金48.8万元。经查，双方签订的《建设工程施工合同》无效，对违约金不予支持。2、维修费94309元。鑫恒源公司未出示证据证实其因工程质量问题告知过恒友公司，无法证实工程存在质量问题的真实性。一审法院亦无法确认案外人出具的维修产生的费用94309元的真实性，故对鑫恒源公司该诉讼请求不予支持。3、施工噪音、扬尘费11506元。经查，恒友公司承认未给付该笔费用。怡悦公司证实，该笔费用由鑫恒源公司垫付。恒友公司作为承包人应支付该笔费用。4、未提供购货发票的材料抵扣款92979.78元。经查，鑫恒源公司未提供相关证据证实计算依据，一审法院对该诉讼请求不予支持。5、开具899322元增值税发票。经查，鑫恒源公司未提供应开具增值税专用发票具体金额的依据，一审法院对其该诉讼请求不予支持。

综上所述，对本诉原告的诉讼请求部分予以支持，对反诉原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十七条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鑫恒源公司于本判决生效后十日内支付恒友公司工程款402651.5元及利息；二、恒友公司于本判决生效后十日内支付鑫恒源公司扬尘费等11506元；三、品迭上述两项，鑫恒源公司于本判决生效后十日内支付恒友公司工程款391145.5元及利息，利息计算方式为：以391145.5元为基数，从2018年9月4日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；四、驳回恒友公司、鑫恒源公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的案件事实与一审基本一致，本院予以确认。

另，2016年9月23日，鑫恒源公司与怡悦公司的结算表单项显示，项目编码1办公楼总价2950000元，项目编码5甲方补贴人工费189000元等。二审询问中，鑫恒源公司称其代恒友公司向怡悦公司支付了部分商砼款，怡悦公司称其与鑫恒源公司也有商砼供应，因为怡悦公司修建的是厂房，恒友公司修建的是办公楼及附属用房，不清楚鑫恒源公司付的是厂房使用的商砼款还是其他部分的商砼款。

本院认为，根据当事人双方诉辩主张及本案所查明的事实，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否应向上诉人退还工程款173901.4元；二、被上诉人是否应向上诉人支付其所称工程质量不合格产生的维修费用94309元；三、被上诉人是否应向上诉人开具增值税发票。现对本案的争议焦点评判如下：

关于争议焦点一，本院认为，双方签订的案涉合同约定，“合同价款暂定人民币2850000元。图纸以外的工程量，由甲方签字证明后结算。”，故该合同总价285万元是暂定价款，需结算认定总价款。故上诉人称结算第1项295万元为笔误，与查明事实不符，不予采纳。对于结算单，有鑫恒源公司与怡悦公司签字盖章，恒友公司对该结算予以认可，该结算应为当事人真实意思表示，上诉人并无证据证明结算第5项与第1项为重复计算项，对上诉人称的该理由亦不予采纳。对于应否扣除商砼款和其他垫付款，上诉人提供的证据并不足以证明其主张，不予支持。综上，对于上诉人称应退还多支付的工程款173901.4元，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，对于案涉工程已于2016年10月26日竣工验收，上诉人提出因质量不合格而导致维修，但其并未提供证据证明就维修事宜通知过对方，应承担举证不能的不利后果，故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点三，本院认为，依法纳税是公民应尽的义务，本案双方当事人在合同中并未对开具发票有明确的约定，交付发票是税法上的义务，而非双方合同中约定的义务，如何交付属于税务机关审查的范围，故对上诉人要求被上诉人开具发票的主张，本院不予审查。

另，一审诉讼费的负担，一审法院已按规定进行分摊，并无不当。

综上，上诉人鑫恒源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5323元，由四川鑫恒源建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　费元汉

审判员　　陈书娟

审判员　　吴　剑

二〇一九年七月二十四日

书记员　　吕筱瑜