四川亿星建筑工程有限公司与攀枝花钢城集团建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省米易县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0421民初488号

原告四川亿星建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市南部县，组织机构代码：66536548-5。

法定代表人：蒋小平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐一森，男，该公司职员。（特别授权）

委托诉讼代理人：袁国宪，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104200910883044（特别授权）

被告：攀枝花钢城集团建筑安装有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区，统一社会信用代码：91510400682380919L。

法定代表人：熊晔萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张鉴，四川广聚律师事务所律师，执业证号：15104200920787862。（特别授权）

委托诉讼代理人：蒲文峰，四川广聚律师事务所律师，执业证号：15104201210299648。（特别授权）

第三人：攀枝花钢城集团瑞达水泥有限公司，住所地：四川省攀枝花市米易县，统一社会信用代码：91510421682364062U。

法定代表人：帅兴国，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：欧又宁，四川维康律师事务所律师，执业证号：15101201110327699。（一般授权）

委托诉讼代理人：赵爱华，四川维康律师事务所律师，执业证号：15101200510570481。（一般授权）

原告四川亿星建筑工程有限公司（以下简称亿星公司）与被告攀枝花钢城集团建筑安装有限公司（以下简称建安公司）及第三人攀枝花钢城集团瑞达水泥有限公司（以下简称瑞达公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月6日受理后，依法适用普通程序进行了审理。因本院于2017年4月7日裁定准许亿星公司申请对涉案工程及关联工程进行工程造价鉴定，而中止诉讼，至2017年9月6日因亿星公司以无法鉴定为由，撤回鉴定申请而恢复诉讼。同时，本院准许亿星公司追加瑞达公司为共同被告的申请。审理过程中，本院又裁定准许亿星公司撤回对瑞达公司的起诉，并准许将其继续列为本案第三人的申请。本院于2017年12月15日与（2017）川0421民初489号案件合并公开开庭进行了审理。原告亿星公司委托诉讼代理人唐一森、袁国宪，被告建安公司委托诉讼代理人张鉴，第三人瑞达公司委托诉讼代理人欧又宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告亿星公司向本院提出的诉讼请求：确认亿星公司与建安公司签订的《米易水泥厂2500t/d熟料水泥生技改建设工程—水泥配料站劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）无效；由建安公司支付亿星公司拖欠工程价款暂估值220000元（以鉴定的金额为准）；由建安公司支付亿星公司增加工程量工程价款暂估值50000元（以鉴定金额为准）；由建安公司支付亿星公司逾期支付工程价款的资金占用利息（自2009年8月30日至2017年3月24日，按银行同期贷款利率计付）。审理过程中，亿星公司将其诉讼请求变更为：确认亿星公司与建安公司签订的《劳务分包合同》无效；由建安公司支付亿星公司工程价款1056683.22元；由建安公司支付亿星公司逾期支付工程价款的资金占用利息（自2009年8月30日至本案一审终结时为止，按中国人民银行同期贷款基准利率二倍计算）；由建安公司承担自2017年5月1日后因营业税改增值税后导致亿星公司增加的税费。事实及理由：2009年3月，建安公司承建了瑞达公司的米易水泥厂2500t/d熟料水泥生技改建设工程—水泥配料站工程后，又于2009年4月2日与亿星公司签订了《劳务分包合同》，约定将米易水泥厂2500t/d熟料水泥生技改建设工程—水泥配料站项目劳务分包给亿星公司。合同第二条约定：“设计院为本工程设计的施工图及设计变更、材料代用单、工程业务联系单、施工方案所包括的全部工程内容的劳务”。合同第五条劳务报酬第2款约定：“根据前述分包工程范围及内容，劳务报酬暂估价为50万元，最终结算值另行签订合同附件，结算原则按比价议价通知书相关条款执行”。合同第六条材料供应第1款约定：“本分包工程所有主要材料（包括：钢材、水泥、砂石、商品砼、砖、设备等）由甲方按甲方规定用量供应给乙方，乙方到甲方指定的地点领取……”合同签订后，亿星公司履行了包括劳务在内的所有施工义务。该工程于2009年8月30日竣工并投入使用。工程竣工后，亿星公司多次找建安公司进行结算。2010年6月22日，建安公司的上级单位攀枝花钢城集团有限公司审计部作出《结算审核登记表》，因该部分内容未完全反映出施工工程量及价格，亿星公司对此提出异议。2011年9月，建安公司在亿星公司不知情的情况下，擅自委托成都市众信建设管理咨询有限责任公司（以下简称众信公司）作出众信咨询〔2011〕字第78号《关于米易水泥厂2500t/d水泥熟料生产技改土建工程竣工结算审计报告》（以下简称《审计报告》）。对此报告，亿星公司不予认可。亿星公司与建安公司终因分歧较大，无法就结算事宜达成一致。亿星公司认为，涉案《劳务分包合同》名为劳务分包合同，实为包工包料的工程承包施工合同，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包第三人或者将其肢解以后以分包的名义转包给第三人”的规定，属无效合同。亿星公司结算工程价款应依据《审计报告》载明的水泥配料站初核金额来计算。其计算方式为：〔3849266元（水泥配料站初核金额）+1648444元（初核五项工程签证金额）-196132元(其余四项工程已鉴定签证合计金额）〕÷0.9=5890642.22元，除去建安公司已支付的工程价款4833959元，尚应支付1056683.22元。为此，亿星公司特提出如上诉讼请求。

被告建安公司辩称：涉案《劳务分包合同》系建安公司与亿星公司经平等自愿协商签订，客观准确的体现了缔约双方的真实意思表示，双方应当依据诚实信用原则予以遵守。亿星公司诉称与建安公司实际变更了《劳务分包合同》，将劳务分包变更为工程分包。若如其所述，该变更属于合同性质的重大调整，合同主体的权利义务关系、合同效力等均将发生根本性的变化，亿星公司应当提供充分的证据予以证实，但亿星公司无直接证据对双方合意变更合同内容予以证实，建安公司对此并不认可，主张应按《劳务分包合同》确定各自的权利义务。建安公司认为，在整个项目施工过程中，建安公司派驻项目管理组进行施工管理，负责工程主材的采购和调配，负责施工技术的控制，亿星公司仅仅是负责劳务作业。《劳务分包合同》约定了劳务费用的结算方式，即按工程总造价（建安公司与业主方的最终结算值）的固定比例结算，这也是符合工程造价鉴定的原则，双方应予遵守；对于亿星公司超出《劳务分包合同》范围实际施工部分或购买辅助建筑辅材的费用，建安公司同意在双方恰当的基础上据实结算。根据每一项劳务作业的具体情况，亿星公司可能存在承担部分建筑辅材采购的情况，这种在劳务分包市场普遍存在的客观情况，建安公司并不否认。建安公司在工程竣工后也多次催促亿星公司积极与公司协商办理结算事宜，但亿星公司未主张自身权利，现涉案工程项目已移交瑞达公司，公司已无法提供完整的工程资料。因此，亿星公司只要能够证实其超出《劳务分包合同》范围的其他作业和垫资，建安公司愿积极与亿星公司结算；亿星公司提出的鉴定申请与《劳务分包合同》约定的标的物不一致，鉴定请求缺乏基础、无合理性和必要性。依据建设工程施工合同纠纷有关工程价款鉴定的原则，有明确计算方式约定的，人民法院不应准许进行鉴定。本案中，对于劳务费的结算方式均有明确的约定，亿星公司要求对工程造价鉴定，既偏离了合同标的，又违反了法定原则。在亿星公司能够证实除《劳务分包合同》范围外，自己确实还有其他实施施工内容的前提下，如果建安公司与亿星公司就超出的结算范围无法达成一致意见，又无法通过其他证据予以证实的，建安公司认为可以就此进行鉴定，但鉴定范围必须系双方一致认定的范围，或者亿星公司有充分证据证明是己方完成的施工范围。综上所述，建安公司认为，亿星公司的诉讼请求完全偏离了涉案《劳务分包合同》约定的劳务分包费用的范围，其主张没有事实依据。若亿星公司坚持其诉请，法院应当驳回其全部诉讼请求。

第三人瑞达公司述称，瑞达公司应付建安公司工程价款金额应当以众信公司出具的《审计报告》为准。2017年5月18日，建安公司声明其于2011年10月27日将其对瑞达水泥的债权转让给攀枝花钢城集团有限公司，从2011年10月27日起瑞达公司不再对建安公司负有任何支付价款的义务，对亿星公司不承担任何责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。建安公司对亿星公司提交的以下证据无异议：《劳务分包合同》、《审计报告》、《关于“米易水泥厂循环水池及泵房项目”工程部分费用司法鉴定意见书》、《关于“米易水泥厂原料配料站及转运站项目”工程部分费用司法鉴定意见书》、《关于“米易水泥厂空压机房项目”工程部分费用司法鉴定意见书》、《单位工程竣工资料》、税票、(2013)攀东民初字第2205号、第2206号、第2208号民事判决书及（2013）攀东民初字第2207号民事裁定书、（2015）攀民终字第375号、第376号、第377号民事判决书；亿星公司对建安公司提交的《审计报告》无异议。当事人双方对本院依职权调取的《米易水泥厂2500t/d熟料水泥生产线技改工程工程竣工资料移交清单》无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据事实，本院认定如下：

亿星公司提交的《结算审核登记表》及《关于“米易水泥厂水泥配料站项目”工程部分费用司法鉴定意见书》，用以证明对工程价款提出异议及水泥配料站项目合同外工程价款的相关事实。对此，建安公司对其真实性均提出异议。

本院认为，《结算审核登记表》系复印件，无法核实其真实性，故不予采纳；《关于“米易水泥厂水泥配料站项目”工程部分费用司法鉴定意见书》系诉讼过程中，人民法院委托鉴定机构作出。建安公司对其真实性虽提出异议，但未提交相关反驳证据予以证实，故对该司法鉴定意见予以采信。

根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年3月29日，瑞达公司与建安公司签订《建设工程施工合同》一份，由建安公司承建瑞达公司米易水泥厂2500t/d水泥熟料生产技改土建工程。合同主要内容为：工程内容：米易水泥厂2500t/d水泥熟料生产技改土建工程工程施工图、设计变更、现场经济签证、施工方案等；资金来源：攀枝花钢城集团有限公司；工程承包范围：场坪土石方及挡墙、总平面布置及厂区道路，高位水池，石灰石堆场，石灰石破碎及输送，石灰石预均化堆场及输送，辅助原料及煤堆棚，辅助原料及煤破碎、输送，辅助原料及煤预均化堆场，原料配料站，原料粉磨及废气处理，窑头、窑中及窑尾主线，生料均化库，熟料库，水泥配料站，水泥磨及输送、水泥库，水泥散装、袋装及发送，中控化验室，耐火材料库，机电修理车间，石膏混合材堆棚及破碎、输送，办公楼及食堂等工程项目；合同工期：开工期以开工报告批注之日起。合同工期按业主方要求执行；合同价款的确定：1、计价原则。按2004《四川省建设工程工程量清单计价定额》，以《四川省工程造价信息》攀枝花部分施工当期信息价进行调差，并总价下浮10%。2、工程造价：根据合同计价原则，分单体对蓝图部分（核定范围内）进行包干，并签订单体包干分合同。包干范围以外的设计变更、现场签证、施工方案等，待单体竣工验收合格后，按照合同计价原则据实结算并签订补充合同附件。3、场坪土石方及挡墙部分按攀枝花钢城集团有限公司下发的综合单价进行结算。补充条款：1、工程竣工验收合格后30天内，建安公司向瑞达公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，瑞达公司按攀枝花钢城集团有限公司的相关文件进行结算和审计。

2009年4月2日，建安公司与四川金峰建设工程有限责任公司（现亿星公司、以下简称金峰公司）分别同时签订了《米易水泥厂2500t/d熟料水泥生技改建工程—空压机房劳务分包合同》、《米易水泥厂2500t/d熟料水泥生技改建工程—原料配料站劳务分包合同》、《米易水泥厂2500t/d熟料水泥生技改建工程—循环水池及泵房劳务分包合同》、《米易水泥厂2500t/d熟料水泥生技改建工程—熟料库上部结构及中控化验室劳务分包合同》及《劳务分包合同》。其中，《劳务分包合同》的主要内容为：分包工程范围及内容为：设计院为水泥配料站设计的施工图及设计变更、材料代用单、工程业务联系单、施工方案所包括的全部工程内容的劳务；质量标准：1、根据施工图进行施工，质量满足设计及国家现行工程验收技术规范要求，并达到业主要求的质量标准。2、工程实行质量保修，在质量保修期内金峰公司承担工程质量保修责任，其保修期为：以建安公司与业主签订的质量保修期为准；劳务报酬：根据前述分包工程范围及内容，劳务报酬暂估价为50万元，最终结算值另行签订合同附件，结算原则按比价议价通知书相关条款执行；材料供应：本分包工程所有的主要材料（包括：钢材、水泥、砂石、商品砼、砖、设备等）由建安公司按公司规定用量供应给金峰公司，金峰公司到建安公司指定的地点领取材料，金峰公司应本着保质、节约的原则施工。所有材料超出部分由金峰公司自行负责或超出部分材料由建安公司供应，其费用由金峰公司承担。结算原则：1、根据前述分包内容计算结算价。税金、行业规费等均由金峰公司承担，自行交纳或建安公司代扣代缴。纳税证明交建安公司财务科。2、工程结算时，建安公司扣除金峰公司结算价的5%作为工程质量保修金，待工程保修期满后据实结清，工程质量保修金不计利息；劳务报酬的支付及结算方式：1、劳务报酬的支付方式：六个月以内的承兑汇票。2、结算方式：次月拨付上月实际劳务工作量的65%，竣工验收合格后，拨至完成实际劳务工作量的82%，待交清竣工技术资料后，拨至85%，余款（除保修金外）待结算后半年内支付完（无息）3、建安公司支付给金峰公司劳动报酬的时间和金额受建安公司与业主所签工程承包合同相关条款的制约，在建安公司未收到业主付款时，金峰公司承诺不要求建安公司支付劳务报酬。施工过程中，建安公司代扣代缴了金峰公司承建五项工程的建筑业营业税等税费，并向金峰公司支付了部分工程价款。但金峰公司、建安公司均无法确认五项工程已支付工程价款金额。为此，金峰公司、建安公司认可，金峰公司自认已支付工程价款为：空压站186300元、原料配料站1135417元、循环水池及泵房174700元、水泥配料站4833959元、熟料库上部结构及中控化验室11158029元。2009年11月15日，金峰公司以建安公司名义制作了米易水泥厂2500t/d水泥熟料生产线技改工程（熟料库、水泥配料站、原料配料站、中控楼、循环水池、空压站）单位工程竣工资料。2009年12月，米易水泥厂2500t/d水泥熟料生产线技改土建工程竣工投入试生产。

2011年9月8日，众信公司因接受攀枝花钢城集团有限公司的委托出具了《审计报告》。该报告认定，建安公司所承建的米易水泥厂2500t/d水泥熟料生产线技改土建工程工程价款最终结算值，按照双方合同约定总价下浮10%为：198917154元。其中，空压站合同价款229975元、原料配料站合同价款1724351（原料配料站1616003元+原料转运站108348元）、循环水池及泵房合同价款247515元、水泥配料站合同价款3493413元、熟料库上部结构及中控化验室合同价款14636599元（熟料库12955962元+熟料库支架9037元+中控楼1671330元）及签证价款1345651元（五项分项工程合计金额）。2011年12月19日，亿星公司等六家施工单位，共同向建安公司及攀枝花钢城集团有限公司提出《关于瑞达水泥厂结算结果的异议报告书》，异议为：“一、我单位与建筑公司签订施工分包合同时下浮19%的管理费时，并不知道企业总公司与建筑分公司签订的主合同要下浮10%，在这样的情况下就造成了施工单位的严重亏损。注（我施工单位不应该承担主合同下浮10%）。二、材料远距离运输费（110KM）结算审计时未计价。三、建筑公司规定施工单位必须同意使用公司的商品砼，但结算时未按商品砼计算，是按自搅拌砼计算的价格计取的，而我施工单位实际使用的是商品砼，所以商品砼的价差需要调增。”

同时查明，2013年8月20日，攀枝花市东区人民法院受理了亿星公司诉建安公司及第三人瑞达公司建设工程合同纠纷四案〔案号为：(2013)攀东民初字第2205号、第2206号、第2207号、第2208号〕。审理过程中，上海中世建设咨询有限公司成都分公司受攀枝花市东区人民法院的司法鉴定委托，出具了中世鉴字(蓉）[2014]第001号、第002号、第003号、第004号《关于“米易水泥厂循环水池及泵房项目”工程部分费用司法鉴定意见书》、《关于“米易水泥厂原料配料站及转运站项目”工程部分费用司法鉴定意见书》、《关于“米易水泥厂水泥配料站项目”工程部分费用司法鉴定意见书》、《关于“米易水泥厂空压机房项目”工程部分费用司法鉴定意见书》四份，对亿星公司与建安公司争议的涉案工程远距离运输费、混凝土补差及签证进行了鉴定。鉴定意见为：循环水池及泵房项目远距离运输费21952元、混凝土补差22370元、签证16996元，合计61318元；原料配料站及转运站项目远距离运输费46671元、混凝土补差115282元、签证51017元，合计212970元；水泥配料站项目远距离运输费77449元、混凝土补差162884元、签证204703元，合计445036元；空压机房项目远距离运输费28686元、混凝土补差30919元、签证128119元，合计187724元，前述工程价款均下浮10%。2014年12月3日，攀枝花市东区人民法院作出(2013)攀东民初字第2205号、第2206号、第2208号民事判决书及（2013）攀东民初字第2207号民事裁定书。其中，亿星公司不服（2013)攀东民初字第2205号、2206号、2208号民事判决，上诉至攀枝花市中级人民法院。2015年11月26日，攀枝花市中级人民法院作出（2015）攀民终字第375号、第376号、第377号民事判决书，分别对（2013)攀东民初字第2205号、第2206号、第2208号民事判决进行了改判。前述生效判决认定，亿星公司、建安公司签订的《劳务分包合同》名为劳务分包，实际是工程项目的违法分包，合同无效，亿星公司、建安公司对此均无异议。（2013）攀东民初字第2207号民事裁定书则以“原、被告争议的工程价款，金额超出本院管辖，原告的起诉，不属于本院民事诉讼的范围和管辖”为由，裁定：驳回亿星公司的起诉。

另查明，审理过程中，亿星公司向本院申请承建的米易水泥厂2500t/d熟料水泥生产线技改建工程—水泥配料站、熟料库上部结构及中控化验室、空压机房、原料配料站、循环水池及泵房等五项工程总工程造价进行鉴定。但因瑞达公司对建安公司移交的米易水泥厂2500t/d熟料水泥生产线技改土建工程施工资料保管不善导致资料不全，亿星公司因而撤回其鉴定申请。

本院认为，关于涉案《劳务分包合同》效力的认定。依据本案查明的《劳务分包合同》实际履行的事实，结合亿星公司、建安公司在关联案件中的相关陈述，足以认定亿星公司、建安公司签订的《劳务分包合同》名为劳务分包，实为肢解工程以分包名义违法转包，违反《中华人民共和国合同法》第二百二十七条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”法律禁止性规定，故属无效合同。建安公司有关《劳务分包合同》系有效合同的抗辩主张，无事实及法律依据，故本院不予支持。关于涉案工程结算价款的认定。《劳务分包合同》虽系无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在涉案工程经竣工验收合格的情况下，亿星公司、建安公司有工程价款结算协议对双方具有约束力。现有证据证实，亿星公司自认与建安公司工程价款结算依据《建设工程施工合同》定额及调差基础上的总价下浮19%，而《建设工程施工合同》中关于在工程总价下浮10%对亿星公司不具有约束力。依据《审计报告》、《关于“米易水泥厂水泥配料站项目”工程部分费用司法鉴定意见书》认定的水泥配料站项目合同价款为3493413元、合同外价款为445036元。因此，建安公司应付亿星公司合同价款为3144071.70元〔3493413元÷0.9×(1-19%)〕、合同外价款为400532.40元〔445036元÷0.9×(1-19%)〕，合计3544604.10元。扣除亿星公司自认建安公司已支付工程价款4833959元，建安公司已超付1289354.90元。因此，亿星公司诉请支付工程价款、逾期付款资金占用利息损失及增加税费损失的诉讼请求，无事实依据，故本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二第五项、第五十六条、第二百七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、确认四川亿星建筑工程有限公司与攀枝花钢城集团建筑安装有限公司签订的《米易水泥厂2500t/d熟料水泥生技改建设工程—水泥配料站劳务分包合同》无效；

二、驳回四川亿星建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费14310元，由四川亿星建筑工程有限公司负担14260元，攀枝花钢城集团建筑安装有限公司负担50元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本,上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。

审　判　长　　谢云朋

人民陪审员　　邓小波

人民陪审员　　彭云富

二〇一八年三月十六日

书　记　员　　王安喆