辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司、上海欧派城市雕塑艺术有限公司建设工程合同纠纷再审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽02民再78号

再审申请人（一审被告）：辽***喷泉园林工程有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路1号。

法定代表人：于向东，该公司经理。

委托诉讼代理人：李明昌，辽宁昌信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李智卓，辽宁昌信律师事务所律师。

被申请人（一审原告）：上海欧派城市雕塑艺术有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号1幢A区327室。

法定代表人：崔凤雷，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李伟杰，京衡律师集团上海事务所律师。

委托诉讼代理人：张肇洋，京衡律师集团上海事务所律师。

再审申请人辽***喷泉园林工程有限公司（以下简称腾飞公司）与被申请人上海欧派城市雕塑艺术有限公司（以下简称欧派公司）建设工程合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2017年9月8日作出(2017)辽0281民初218号民事判决，已经发生法律效力。腾飞公司不服，向本院申请再审。本院于2019年3月29日作出（2019）辽02民申164号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人腾飞公司的委托诉讼代理人李智卓，被申请人欧派公司的委托诉讼代理人李伟杰、张肇洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

腾飞公司申请再审称，请求：撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初218号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被申请人的诉讼请求。理由：1、原审判决认定事实错误，再审申请人有新的证据，足以证明原审判决认定尚欠工程款720000元数额错误。2、再审申请人提前垫付了工程款给被申请人，扣除管理费56万元，再审申请人已于2015年2月16日给付了被申请人148万元，有银行转账为凭。3、双方签订的《雕塑设计、制作、安装协议》第二条约定，被申请人尚欠再审申请人管理费560000元。双方互负到期债务，可相互抵消。据此，再审申请人不欠被申请人工程款。4、原审法院违反法定程序，并未履行传唤再审申请人开庭的通知义务，剥夺了再审申请人的诉权。5、再审申请人统一社会信用代码是91210100701791108D,再审被申请人起诉的统一社会信用代码是210100000032246的企业现已不存在。其起诉的主体不适格。

欧派公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院按照工商登记的住所地邮寄传票，在退回后又专门让被申请人派人前往再审申请人的注册地址进行拍照录像，确认无法送达以后，才用了公告的送达方式。由于再审申请人自己没有变更注册地址，法院按照送达的规定按注册地址送达没有问题，不存在程序违法的问题。2、再审申请人提到20万元的证据不属于新证据。3、一审中再审申请人缺席审判，放弃了辩论权，一审法院缺席审理没有不当之处。本案的工程在2012年6月16日已经完成了结算。按照约定，再审申请人应当支付工程款，一审判决承担违约责任并无不当。4、再审申请人主张的28%的管理费，应当另案进行起诉。且在另案已经生效的判决中，并没有支持再审申请人的诉请。

本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应直接送交受送达人。第八十八条规定，直接送达有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在卷宗中记明原因和经过。本案中，从原审卷宗中的送达情况记录来看，原审法院依据市场主体信用信息公示系统的网页截图显示的再审申请人的住所地“沈阳市和平区十四纬路1号”的地址向再审申请人邮寄送达开庭传票。后该邮件因“已搬迁，打电话不接”为由被退回。通过一审卷宗第82页的庭审笔录显示，在邮件被退回后，被申请人向原审法院陈述“再审申请人是水利水电科学研究院的一个单位，原办公地点就在该科学院里，现在研究院所在的街道已经改造了，十四纬路1号已经不存在了，该条街道的起点就是5号。”被申请人还向一审法院提供了照片和视频。从被申请人提供的视频内容可以看出被申请人前往辽宁水利水电科学院门外，看到了辽宁水利水电科学研究院，但称其无法进入该研究院。本院认为，再审申请人的办公地点即在该研究院内。原审法院并没有依据被申请人提供的该地址采取直接向再审申请人送达开庭传票的方式，而是在邮件被退回的情况下直接公告送达，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达的规定，系程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：

一、撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初218号民事判决；

二、本案发回瓦房店市人民法院重审。

审判长　　刘振喜

审判员　　祝　贺

审判员　　赵述云

二〇一九年六月二十五日

书记员　　浦丽娜

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。