上海欧派城市雕塑艺术有限公司与辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽02民终620号

上诉人(原审被告)：上海欧派城市雕塑艺术有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号1幢A区327室。

法定代表人：崔凤雷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李伟杰，京衡律师集团上海事务所律师。

委托诉讼代理人：张肇洋，京衡律师集团上海事务所律师。

被上诉人(原审原告)：辽***喷泉园林工程有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路1号。

法定代表人：于向东，该公司经理。

委托诉讼代理人：李智卓，辽宁昌信律师事务所律师。

上诉人上海欧派城市雕塑艺术有限公司（以下简称“欧派公司”）因与被上诉人辽***喷泉园林工程有限公司（以下简称“腾飞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

欧派公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回腾飞公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定合同有效，违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案实际是自然人李总借用腾飞公司的资质挂靠，向发包方大连长兴岛公司承包了工程，又将其中的园林小品、浮雕工程分包给了欧派公司，本案中存在腾飞公司向出借资质给李某，又将案涉工程违法分包给没有施工资质的欧派公司，且腾飞公司亦未具备相应施工资质，故其与欧派公司签订的《雕塑设计、制作、安装协议》因违反法律强制性规定而无效，则“管理费条款”作为合同的一部分自然无效。一审法院认定该合同有效错误。合同是否有效取决于腾飞公司是否具备施工资质，与欧派公司的资质无关。二、一审认定事实错误，就合同固定总价部分腾飞公司与欧派公司并未约定任何管理费用。（一）腾飞公司所举证据不足以证明其对案涉工程存在管理行为，一审法院最终认定“协议内所有工程及协议外签证部分，……被上诉人有权收取管理费”错误。（二）对于合同第三条的真实涵义应当严格遵从文义解释。“协议内及协议外签证部分甲方收取28%管理费”的语句结构并非前后平行的并列关系，其实际表达的涵义应为“协议内签证部分及协议外签证部分甲方收取28%管理费”，由于双方未产生签证，故不存在任何管理费。欧派公司起诉腾飞公司支付工程款的另案已生效，欧派公司已申请执行，腾飞公司恶意利用该合同条款逃避法定债务。（三）管理费的主张有悖常理且逻辑矛盾。腾飞公司已确认合同固定总价为200万元，对此并未提及任何管理费。管理费若真实存在，为何腾飞公司在签订合同时没有在合同总价中直接扣除，如此重要的抗辩理由为何腾飞公司在另案中没有提出，实际是意图拖延、逃避责任。腾飞公司因案涉工程已经赚取了69万余元的差价，不应再收取欧派公司的管理费。（四）管理费的收取不符合正常的市场行为。案涉工程实为再次分包，腾飞公司将原本270万元的工程按照200万元再分包给欧派公司，已将欧派公司的利润严重压缩，若就固定价格再收取管理费，欧派公司将无任何利润可言。（五）腾飞公司并未参与实际管理，不应收取管理费用。根据最高人民法院（2014）民申字第1277号案件所确认的裁判规则，管理费用支付与否的标准在于是否存在实际的管理行为。腾飞公司提供的证据不足以证明其存在管理行为，不应获取管理费。三、28%的管理费约定过高，不符合行业及辽宁省地方规定。行业内对管理费的约定通常不会超过3%，根据《辽宁省2017建设工程费用标准》的规定，对企业管理费费率为8.5%。

腾飞公司辩称，一审法院认定的事实证据确凿，适用法律正确。上诉人的上诉请求观点前后矛盾，且没有事实证据与法律依据。上诉人在二年前根据双方签订的《雕塑设计、制作、安装协议》已收到足额的工程款后，事后否认该协议约定的管理费条款，违背诚实守信原则，并引发本案的诉讼，理应依法驳回其上诉请求。一、上诉人与被上诉人签订的《雕塑设计、制作、安装协议》系双方真实意思表示，合法有效。不能因上诉人用该协议主张工程款时是有效的，而被上诉人主张管理费时就无效，该上诉观点显失公平公正原则，也无法律依据。被上诉人根本就不拖欠上诉人的工程款，但上诉人因对管理费条款反悔，于2017年1月11日向瓦房店市人民法院立案，依据该协议向被上诉人索要拖欠的工程款及违约金。根据（2017）辽0281民初218号民事判决书，一审法院认定原告具有涉案工程的建筑企业施工资质，原、被告签订的设备采购及安装协议，是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对上诉人与被上诉人都具有法律约束力。因瓦房店市法院未审查管理费条款，未将管理费冲抵工程款，且该案件已进入强制执行程序，被上诉人为了减少损失，故另案起诉管理费。二、结合上诉人与被上诉人签订的《雕塑设计、制作、安装协议》第二合同价款的第1、第2、第3款全部内容及管理费本身的概念，就是双方对合同固定总价约定的管理费用。其一，被上诉人提供了十四份证据证明在前期的工程招标以及后期的工程建设付出大量的财力、人力，足以证明被上诉人在前期工程招投标以及后期的工程建设付出大量的财力、人力和技术。被上诉人所收取的管理费是其付出管理成本所收取的对价，应受法律保护。且上诉人分包的工程系被上诉人承包工程的一部分附属工程，其工程进度由被上诉人统一调度和指挥，工程量也由被上诉人核实计量，被上诉人必然会付出相应管理成本的，一审法院认定的事实正确。其二，根据《合同法》第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”，而上诉人没有结合该协议的有关条款、合同目的、交易习惯确定该协议第二条合同价款中的第3款“协议内及协议外签证部分甲方收取28%管理费”的意思，其理解的意思违背了诚实信用原则，也不符合本协议签订的目的。三、上诉人的第二、第三上诉观点前后矛盾。根据《辽宁省2017建设工程费用标准》第五条“投标人在投标报价或非招投标工程在签订施工合同时，自行确定费率。若合同中没有约定或约定不明时，视为按本费用标准费率标准执行。”，上诉人与被上诉人在签订协议时，对管理费是可以自行确定费率的。且该管理费条款不违反法律强制性规定，被上诉人也付出大量管理成本，该管理费条款合法有效。上诉人也没有依法撤销该管理费条款，该管理费条款对上诉人与被上诉人均具有法律效力。

欧派公司向一审法院起诉请求：被告立即给付管理费56万元。

一审法院认定事实：原告于2011年3月25日中标大连长兴岛临港工业区综合区广场工程（园林景观）施工，总投资约1800万元。2011年5月13日，原、被告签订设备采购及安装协议，约定工程名称为大连长兴岛临港工业区综合区广场园林景观工程；约定范围及工作内容：包工包料，综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装（含基础放线、定位、墙身、基础、预埋螺栓及基础饰面等施工）至验收合格全部工作量；合同约定协议工期为2011年7月15日前，完成全部雕塑设计、制作、安装及成品保护，经原告、业主、设计、监理验收合格；合同约定价款为固定总价200万元；合同约定协议内及协议外签证部分原告收取28％的管理费。

2013年7月16日，包含原告施工在内的整个长兴岛综合广场园林景观工程经验收合格。

2017年，欧派公司以腾飞公司拖欠工程款为由，将腾飞公司诉讼至瓦房店市人民法院，该院作出（2017）辽0281民初218号民事判决书，判决腾飞公司给付欧派公司工程款72万元及违约金。腾飞公司已就该案申请再审，该案正在审理中。

一审法院认为，本案争议焦点为：1．原被告签订的合同是否有效；2．被告是否应支付原告管理费及具体数额。关于焦点1，因原告承包工程为大连长兴岛临港工业区综合区广场工程（园林景观工程）施工，其仅把综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装工程分包给被告，且被告具有相关资质。一审法院认为分包合同有效。关于焦点2，因分包合同有效，合同中关于管理费约定是双方真实意思表示，对双方具有约束力，且应按照约定执行。原告已经参与工程管理，并需承担售后服务。被告辩称合同中关于管理费约定应理解为协议内签证及协议外签证部分，因没有签证，所以不应产生管理费，原告不予认可，一审法院认为应为协议内所有工程及协议外签证部分，故协议内所有工程原告有权收取管理费，一审法院对被告此答辩意见不予支持。被告辩称管理费过高，原告不予认可，一审法院认为因合同中有明确约定，对双方具有约束力，应按照约定执行，故对被告的答辩意见不予支持。因双方约定工程款为固定价款200万元，故管理费应为56万元（200万元×28％）。

据此，一审法院作出如下判决：被告上海欧派城市雕塑艺术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告辽***喷泉园林工程有限公司管理费56万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，保全费3520元，合计12,920元，由被告上海欧派城市雕塑艺术有限公司负担。

本院认为，欧派公司曾另案起诉腾飞公司，要求支付工程款及逾期付款违约金，在该案中腾飞公司未提出扣除管理费的抗辩，故一审判决确认了腾飞公司应付欧派公司的工程款数额（未扣除管理费），并在应付工程款数额的基础上判令腾飞公司承担违约责任，该判决实质已对管理费应否扣除的问题作出了实体处理，该判决现已生效。而腾飞公司又在本案中诉请欧派公司支付管理费，实质目的是在其欠付工程款中扣除管理费，以推翻生效判决确认的应付工程款数额及违约责任的承担。故本案的诉讼请求实质上否定了生效判决的裁判结果，损害了生效判决的既判力。一审法院对本案进行实体处理欠妥，本院依法予以纠正。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初340号民事判决；

二、驳回辽***喷泉园林工程有限公司的起诉。

一审案件受理费9400元，退还辽***喷泉园林工程有限公司；上海欧派城市雕塑艺术有限公司预交的二审案件受理费9400元，本院予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　吕　瑛

审判员　张萍萍

审判员　张　钱

二〇一九年三月二十六日

书记员　杜玉洁