上海欧派城市雕塑艺术有限公司与辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

辽宁省瓦房店市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0281民初5119号

原告：上海欧派城市雕塑艺术有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号1幢A区327室。统一社会信用代码91310112795637581F。

法定代表人：崔凤雷，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李伟杰，京衡律师集团上海事务所律师。

委托诉讼代理人：范春晖，辽宁恒生律师事务所律师。

被告：辽***喷泉园林工程有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路1号。统一社会信用代码91210100701791108D。

法定代表人：于向东，该公司经理。

委托诉讼代理人：李智卓，辽宁昌信律师事务所律师。

原告上海欧派城市雕塑艺术有限公司（以下简称欧派公司）与被告辽***喷泉园林工程有限公司（以下简称腾飞公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月8作出（2017）辽0281民初218号民事判决。腾飞公司不服向大连市中级人民法院申请再审，市中院于2019年3月29日作出（2019）辽02民申164号民事裁定，提审本案。2019年6月23日市中院作出（2019）辽02民再78号民事裁定，裁定撤销本院（2019）辽0281民初218号民事判决，发回重审。本院于2019年8月13日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告欧派公司的委托诉讼代理人李伟杰、范春晖，被告腾飞公司委托诉讼代理人李智卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告欧派公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款72万元；2、判令被告承担逾期付款的违约金14.04万元（参照同期人民银行贷款利率四倍，自2013年9月18日起计算至判决生效之日，暂计算至2016年12月17日），以上两笔共计86.04万元；3、判令被告承担本案全部诉讼费、保全费等。事实与理由：被告是“大连长兴岛临港工业区综合区广场园林景观工程”项目的总包方。原、被告双方于2011年5月签订《设备采购及安装合同（园林小品雕塑）》（以下简称“合同”），约定由被告将其总包的园林景观工程中的园林小品、雕塑部分分包给原告，承包范围为包工包料，综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装等，合同固定总价款为200万元，工程款按进度支付，双方对其他权利义务进行了约定。合同签订后原告即开始对涉案园林小品、雕塑等进行设计、制作、运输、现场施工及安装，并按时完工。该工程目前已经实际投入使用。据原告了解，被告与建设单位办理结算的时间为2013年9月。截止目前，被告仅支付128万元进度款，且均存在逾期，剩余72万元至今仍未支付。原告多次讨要，被告拒不支付。被告拒绝履行合同约定的付款义务的行为，已构成严重违约。为维护原告合法权益，根据相关法律规定，特具状贵院，请求人民法院支付原告的诉讼请求。

被告腾飞公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告根本不欠原告工程款。2011年3月25日被告通过招投标方式取得了大连长兴岛临港工业区综合区广场工程（园林景观工程），且被告完全具备施工和设计资质，但其中标工程项目中的雕塑设计工作在招投标前原告方就给发包方设计完成了作品图形，发包方就采用了原告方的设计图形，据此发包方要求被告将中标项目中的雕塑设计工作分包给原告，同时考虑到被告在前期招标过程中缴纳了相关的费用，在后期工程履行过程中该分包的项目系中标的工程项目的一部分，被告必然会付出相应的管理成本的。后期工程完工后，被告方还须承担质保责任，因此发包方同意分包的项目，原告应按照分包工程价款的比例向被告支付管理费用,因此原告与被告签订了本案的合同，合同中明确约定了固定合同总价款和管理费条款，系双方的真实意思表示。在合同履行过程中，根据双方签订的合同约定固定总价款为200万元，管理费为28%，即被告应当向原告实际给付工程款144万元。被告已于2015年2月16日前给付原告148万元，所以被告不仅不拖欠原告工程款，反而还多给付了原告4万元。而原告在2017年1月11日起诉被告拖欠工程款，是明显对双方约定的管理费条款反悔，原告的行为违背民法通则公平原则。针对原告的不诚实守信行为导致被告的损失，被告保留向原告主张另案索赔的权利。

双方当事人围绕其诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。原告提供的证据：1、《设备采购及安装协议（园林小品雕塑）》，证明原被告双方于2011年5月13日签订的合同，由原告对综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙进行设计、制作、安装，固定合同价200万元；2、中标结果公告，证明该园林景观工程是被告经招投标程序中标承建的，被告是工程的总包方；3、结算审查报告，证明被告园林景观工程已经与建设单位进行结算，由原告施工的部分已完工并结算；4、全景图，证明原告实际设计、制作并安装了该综合广场内的各雕塑、小品及浮雕墙；5、网页报道，证明该园林景观工程已经实际投入了使用；6、情况说明，证明2017年4月7日原告得知工程项目已经验收，且发包方将200万元工程款已经全部拨付给被告。7、工程款拨付审批表、工程进度及工程价款结算报告，证明被告已事先将28%管理费予以扣除。

对原告提供的证据，被告质证意见如下：对证据1真实性没有异议，对证明目的有异议，合同第2项合同价款第3项明确约定管理费是28%，而且合同也明确约定了这个合同的固定总价是200万元，同时第三条付款方式约定了待业主向甲方付款后，甲方再向乙方支付工程款；对证据2真实性没有异议，可以证明涉案工程是被告中标的，被告完全具备涉案工程的资质；对证据3关联性有异议，认为与本案无关，合同约定价款就是200万元，原告提供的结算报告系原告和发包方之间的结款报告，和本案没有关联性，而且是复印件；对证据4照片真实性没有异议，证明这个工程的确是已经竣工了；对证据5网页报道和本案没有关联性；对证据6情况说明是复印件，所以对真实性有异议，而且这个内容不属实，涉案的工程发包方是于2018年的12月末才跟被告进行决算给付的价款；对证据7真实性没有异议，对证明内容有异议，和本案没有关联性，这是被告向原告主张管理费的时候，被告提供参与涉案工程管理的相关证据，而且该份证据也同时可以证明了涉案的工程是2018年6月15日发包方才将部分工程款拨付给了本案的被告，被告所提供的证据是2012年6月15日6月份的工程进度结算表，并不是最终发包方和被告的最终结算审计报告，这是请款的进度表。被告要证明200万元的28%是业主和我们进行扣除，这个观点是错误的，因为原告和被告签订的28%的管理费是原告应当向被告支付的，并不是业主向被告支付的，发包方和被告之间的结算和本案的原、被告之间没有关联性。

被告提供的证据：第一组证据：雕塑设计、制作安装协议，证明原告承包了被告公司中标的园林景观工程中一部分设备采购及安装项目，约定合同固定价款为200万元，管理费为28%。该合同系双方真实意思表示，对双方均有法律约束力。第二组证据：证据1、2011年11月9日中国工商银行付款凭证、上海欧派城市雕塑艺术有限公司收款收据，证明2011年11月9日打给原告的法定代表人崔凤雷卡号119.8万元，其中现金2000元，事后有原告出具120万元的收款收据为凭。证据2、（2017）辽0281民初218号民事判决书，证明原告自认收到被告给付的8万元款项。证据3、2015年2月16日中国工商银行付款凭证及情况说明，证明2015年2月16日被告辽***喷泉有限公司指示大连钰诚建筑工程有限公司替其向原告法定代表人崔凤雷帐号打款20万元。第二组证据证明根据原、被告签订的合同约定28%管理费，扣除管理费56万元，截止2015年2月16日被告给付原告148万元。第三组证据：证据1、关于大连长兴岛临港工业工业区综合广场工程（园林景观工程）施工的通知，证明投标前要求辽***喷泉园林有限公司先行缴纳150万元的投标保证金，作为资金能力证明的通知。证据2、综合广场园林景观工程保证金，证明2010年10月8日辽***喷泉园林有限公司交纳了综合广场园林景观工程保证金150万元。证据3、中标公示，证明2011年3月16日在大连市政府建设工程招投标网发布辽***喷泉园林工程有限公司中标大连长兴岛临港工业区综合区广场工程（园林景观工程）施工公示。证据4、中标通知书，证明2011年3月25日由大连长兴岛临港工业区管委会工程建设招标投标管理部门及招标人、招标代理机构联合向辽***喷泉园林工程有限公司发布中标了大连长兴岛临港工业区综合广场工程（园林景观工程）施工项目的中标通知书。证据5、招标代理费收款收据，证明2011年4月20日辽***喷泉园林有限公司交纳了64097元招标代理费。证据6、建设工程交易费，证明2011年4月22日辽***喷泉园林有限公司交纳了16177元建设工程交易费。证据7、价调基金收款收据，证明2011年4月2日辽***喷泉园林有限公司交纳了70887元价格调节基金。证据8、承包商履约委托保证合同，证明辽***喷泉园林有限公司交纳了担保费85064.47元之后，取得承包商履约保函。证据9、市政工程质量保修书，证明辽***喷泉园林工程有限公司交纳675115元工程质量保修金。证据10、安全协议书，证明辽***喷泉园林有限公司需要投入中标金额8%的安全文明施工设施，包括建设施工场地围挡、大门、五牌、消防器材、安全防护用具、警示标示、撒水防尘设施、急救设备、宣传栏、清洁垃圾排放等安全文明施工设施。证据11、大连长兴岛临港工业区综合广场（园林景观工程）工程现场核量情况说明及工程预事务所很对情况说明，证明原告分包的项目系被告承包工程的一部分附属工程，被告需派人员对其工程进行全程的参与，其工程进度、工程量、工程款拨付及相关事务都由被告负责核实处理上报给发包方。证据12、竣工验收证书，证明该工程于2013年7月16日竣工验收的，由发包方对辽***喷泉园林工程有限公司进行验收。证据13、关于申请支付大连长兴岛临港工业区综合广场工程项目质保金的报告，证明2015年2月6日被告向发包方请款的报告，涉案工程因发包放原因导致工程无限期推迟，2013年该工程项目已验收合格，但是余下工程款迟延给付。证据14、工程款拨付审批表，证明被告于2012年6月20日已向发包方请款，但直到2018年6月15日才同意拨付了工程74.43%的款项。而被告已于2015年2月16日向大连钰诚建筑工程有限公司借款20万元，先行垫付给了原告。证据15、本案合同约定28%管理费的组成，证明本案合同文本是由原告提供的，双方在签订该合同前对辽***喷泉园林工程有限公司投入的成本和所要缴纳的税费进行了估算，大约为40%左右，但是原告不同意，经过双方反复协商，最终达成了管理费28%的条款。上述15份证据证明被告履行了管理义务，管理费属于工程造价的一部分，被告在施工过程中对工程的质量、进度验收、安全文明、施工等组织施工、生产和经营管理投入了人力、物力和财力，发生了相应的管理成本，被告收取管理费是系付出管理成本收取的对价。第四组证据：情况说明，证明大连钰诚建筑工程公司按照被告的授意给崔凤雷汇款20万元。

对被告提供的证据，原告质证意见如下：对雕塑安装协议真实性没有异议，但对于被告理解的签订管理费28%有异议，我们认为存在着两种理解，并不是像被告所说的理解，我们认为28%的管理费是合同外签证部分的28%的管理费，合同以内管理费不存在的，已经扣除过了。关于付款，针对120万元付款我们没有异议，针对20万元的付款我们不认可其真实性，我们只认为这个款项是由大连钰诚建筑工程有限公司支付的，并不是被告支付的。大连钰诚公司也没有出具代付款的任何凭证，对该笔付款的真实性我们不予认可。其中里面的8万元因为我方当事人陈述说是20万元中有8万元属于工程款，另外的不是，我们公司确实是收到钰诚公司给付的20万元，是不是钰诚公司帮被告支付的这笔钱我们不确认，这20万元需要被告继续举证是钰诚公司代被告付的。即使被告举证证明是代被告公司付的，我们也只认可其中的8万元。对景观施工通知的真实性没有异议，对本案没有关联性，被告是本案的总包，原告对此并不否认，但并不妨碍双方共同认可本案是发包方也就是甲方的甲指分包。关于中标通知书的真实性也没有异议，但是该中标通知书的价格及其投标的明细，被告应进一步完成相应的举证责任，因为按照证据规则的规定，是谁主张谁举证，所以相应的投标明细可以证明投标价格与结算价格是一致的，28%的管理费也是在合同签订时已经预先扣除的。对投标的发票的真实性也没有异议，但与本案无关。招标的代收费不予质证，与本案无关。承包商履约委托保证合同，与本案无关，是被告对发包方所做出的承诺。对情况说明，真实性没有异议，但是只认可8万元为工程款，其他12万元不予认可。

对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人的陈述和对证据的审查确认，本院认定事实如下：

被告腾飞公司于2011年3月25日中标“大连长兴岛临港工业区综合区广场园林景观工程”，总投资约1800万元。大连长兴岛经济区工程建设事务中心是该项目的总发包人。被告腾飞公司（甲方）于2011年5月13日与原告欧派公司（乙方）签订《设备采购及安装协议（园林小品雕塑）》，约定被告将其总包的园林景观工程中的园林小品、雕塑部分分包给原告，承包范围及工作内容：包工包料，综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装（含基础放线、定位、墙身、基础、预埋螺栓及基础饰面等施工）至验收合格全部工作量；协议工期：2011年7月15日前完成全部工程并经验收合格；合同固定总价款为200万元、合同总价款包括创作设计、雕塑制作、税金、材料价格风险、运保费、装卸费、吊装费等安装后最终验收合格交付前的一切费用。协议内及协议外签证部分甲方收取28%管理费；付款方式为：工程无预付款，浮雕墙装饰工程基础全部完工,待业主向甲方付款后，甲方向乙方付至合同价的50%，全部工程安装完毕后付至合同价的75%，经甲方组织业主、监理、建设行政主管部门验收合格且经资金部门审定工程决算，工程档案齐全并全部移交给建设单位后付至95%，总价款的5%为质保金，两年质保期满后七日内支付无息。乙方每次收到工程款时需向甲方提供收款收据，在收到95%工程款时需先向甲方提供协议价款全额雕塑采购发票及安装人员的工资发放表，甲方才能支付工程款；如甲方未按本合同约定履行付款义务，每一期付款时间如逾期超过10天，应承担违约责任，违约金按每拖延一天1000元计算；等等。

合同签订后原告欧派公司即开始对涉案园林小品、雕塑等进行设计、制作、运输、现场施工及安装，并于2013年7月16日竣工验收。该工程目前已经实际投入使用。2017年2月27日，辽宁金衡工程造价咨询有限公司受大连长兴岛开发建设投资有限公司的委托，作出《关于对大连长兴岛临港工业区综合区广场工程主题雕塑的结算审核报告》，2018年12月末被告腾飞公司与总发包人大连长兴岛经济区工程建设事务中心结算。

2011年11月9日被告腾飞公司向原告欧派公司支付工程款120万元，2015年2月16日大连钰诚建筑工程公司按照腾飞公司的授意，向欧派公司法定代表人崔凤雷支付20万元，原告自认在2015年7月（9月）收到被告腾飞公司支付工程款8万元。

就合同约定的28%的管理费问题，被告腾飞公司于2018年6月8日向大连长兴岛经济技术开发区人民法院起诉，该院于2018年10月18日作出（2018）辽0292民初340号民事判决，欧派公司不服提起上诉，市中院于2019年3月26日作出（2019）辽02民终620号民事裁定，撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院作出的（2018）辽0292民初340号民事判决；驳回腾飞公司的起诉。腾飞公司对裁定不服，向辽宁省高级人民法院院申请再审，省高院于2019年9月27日作出（2019）辽民申4589号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审。

本院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，均应按照约定履行自己的义务。本案被告将其承包的大连长兴岛临港工业区综合广场工程（园林景观工程）中的“综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装工程”分包给有相应资质的原告，双方签订的设备采购及安装协议，是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。合同签订后，双方当事人均应依约履行义务并享有合同权利。原告按照合同约定进行施工，并于2013年7月16日经验收合格，工程业已投入使用并经发包人结算审核，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。原告认可收到被告支付的工程款128万元，请求被告继续支付剩余的工程款72万元并承担违约责任。被告辩称其已经向原告支付工程款148万元且按照合同约定，原告应向被告支付工程总造价28%的管理费即56万元，折抵后被告并不欠原告工程款，应当驳回原告的诉讼请求。本院认为，2015年2月16日被告委托大连钰诚建筑工程公司向原告支付20万元，原告认可收到该20万元，认可其中的8万元系案涉工程款，对于其中12万元否认，但对其主张未提供证据予以证明，故其辩解意见本院不予采纳，故应当认定2015年2月16日被告向原告支付了工程款20万元；关于原告自认收到的8万元是被告另行支付还是包含在2015年2月16日支付的20万当中的问题，原告在原审庭审中陈述：2015年7月份，被告通过银行转账8万元；在本次庭审中又陈述是2015年9月份收到一笔20万元的款项中的8万元；被告提交大连钰诚建筑工程公司20万元转账明细和情况说明后，原告对证据的真实性无异议，只认可收到8万元。本院认为，被告向原告支付20万元的时间是2015年2月16日，而原告在两次庭审中自认收到的8万元时间是2015年7月（9月），可以认定原告单独收到一笔被告支付的8万元，故被告辩称向原告共计支付了148万元的辩解意见，本院予以采纳；案涉工程款合计200万元，扣除被告已经向原告支付的148万元，被告还应继续向原告支付剩余工程款52万元；关于被告是否违约，因双方签订的合同约定原告需向被告支付28%的管理费，就该争议被告已另行提起诉讼，该诉讼结果是认定被告是否违约的重要依据，故本案对被告是否违约本案不作评价，原告可依据另案的裁判结果另行主张权利。

综上，原告合理的诉求本院予以支持，其诉讼费用由败诉方被告承担，需要等另案结果不作处理的诉讼请求部分的诉讼费予以退还，本院不予支持部分的诉讼费由原告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告辽***喷泉园林工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海欧派城市雕塑艺术有限公司工程款52万元；

二、驳回原告上海欧派城市雕塑艺术有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12404元（原告预交），退还原告上海欧派城市雕塑艺术有限公司1577元，由被告辽***喷泉园林工程有限公司承担7946元，由原告上海欧派城市雕塑艺术有限工程承担2883元；公告费260元，由原告上海欧派城市雕塑艺术有限公司260元承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　张　杰

人民陪审员　　牛东红

人民陪审员　　刘玉华

二〇一九年十月十六日

书　记　员　　李春芳