中移铁通有限公司黑龙江分公司、沈阳国通通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑06民终2692号

上诉人（原审原告）：中移铁通有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区抚顺街286号。

负责人：孙伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘剑锋，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳国通通信工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区联合路185号。

法定代表人：袁士林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏永辉，黑龙江油城律师事务所律师。

原审第三人：车志涛，男，1974年11月5日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

委托诉讼代理人：尹立新，黑龙江庆法律师事务所律师。

上诉人中移铁通有限公司黑龙江分公司（以下简称中移铁通）因与被上诉人沈阳国通通信工程有限公司（以下简称沈阳国通）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2018）黑0605民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中移铁通上诉请求：1.请求撤销原判或者依法改判。2.请求判令沈阳国通向中移铁通支付违约金629,309.2万元；3.请求判令沈阳国通承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院程序违法。判决驳回中移铁通的合法诉请，完全错误。该案于2018年6月6日上午9:00开庭，接近中午12时庭审结束，庭后的第三天中移铁通向原审法院承办法官递交了《代理词》，而该承办法官于庭审当日即2018年6月6日就下达了(2018)黑0605民初451号民事判决书，却在2018年7月28日才邮寄送达至上诉人处。质疑一，原审法院承办法官没有阅看上诉人呈交的代理词；质疑二，庭审当日没有当庭宣判，而原审法院承办法官却在当日下达了判决书有悖审理程序；质疑三，判决书于签发判决书的55日后才邮寄送达。二、原审判决认定事实不清。1.原审中，中移铁通递交了十一份证据以支持诉讼请求，庭审中，沈阳国通也一一进行了质证，着重强调的是“沈阳国通没有证据提交”，可是原审判决书中对于中移铁通提交的证据以及三方的质证环节只字未提，置沈阳国通客观存在违法转包等违约责任于无视，不遵循民事诉讼证据规则，不对双方的证据进行科学分析论证。此举违反了人民法院审理民事案件应当遵循以事实为根据的准则，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》中关于证据的相关规定以及第一百五十二条对判决书内容的规定。2.在原审举证阶段，中移铁通向法庭举证十一份证据证明了沈阳国通同时违反了合同的37.5条“如乙方未能兑现在施工过程中向第三方做出的承诺，或使甲方卷入诉讼、仲裁纠纷的，每出现一次乙方应向甲方支付合同总价5%的违约金”，37.10条“因乙方原因造成施工人员或其他非本合同双方以外人员冲击甲方单位或甲方所属房产，或政府机关，甲方有权要求乙方承担不低于总合同价款10%的违约金”，而原审判决书中只针对33.6条款做了模糊不清的自行揣测，对其他违约条款的认定只字未提。3.合同违约条款原文为“乙方在施工过程中侵犯第三方权利或社会公共利益，造成第三方人身、财产或社会公共利益损害的由乙方承担全部责任，使甲方卷入诉讼或仲裁纠纷的，每出现一次乙方须向甲方支付工程预算价10%的违约金”，该条款应适用为沈阳国通违法转包的行为导致车志涛将中移铁通卷入了诉讼纠纷，即发生了沈阳国通侵害合同外他方权利的行为，致使中移铁通被动卷入诉讼纠纷的需承担的违约责任和具体违约金的数额，中移铁通提交的“被卷入诉讼的相关法律文书”证据已充分证实了沈阳国通的违约行为。而原审法院这种偏袒沈阳国通、抹去其违约责任的行为，实属严重违背法院审判过程中应当遵循的“以事实为依据、当事人诉讼权利平等原则”。三、原审判决适用法律错误。原审判决的依据是《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二）》第二十七条、第二十九条规定。事实上，沈阳国通的行为是违反合同约定的“29.2乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人;29.5分包工程价款由乙方与分包单位结算；37.4乙方将其承包的全部工程转包给他人，或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的，乙方须向甲方支付合同总价20%的违约金”条款，即其违法转包的行为属于不适当履行双方签订的合同。再者，涉案合同37.11条也明确约定“本合同各项违约金累加计算，且均为双方签订合同之日己经实际说明并确认的可预见的损失，因此违约方不得以违约金过高显失公平为理由要求下调违约金。”可以认定，一是该合同的条款特别是违约金的数额是经过双方协商确定的，是双方真实意思表示；二是合同签订之日，双方就违约金又进行了说明并再次确认。而庭审中，沈阳国通及第三人也并未对其主张“违约金的数额明显高于中移铁通的实际损失，要求予以调减”进行举证证明。依据《民事诉讼法》的“当事人诉讼权利平等原则”，及第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。原审法院适用法律错误，违反了人民法院审理民事案件应当遵循以事实为根据，以法律为准绳以及当事人诉讼权利平等原则，也违反了《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”中关于违约责任的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”而民法通则第一百一十二条第二款也明确了“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金”，第一百三十四条中对于承担民事责任的方式明确为“（七）赔偿损失、（八）支付违约金”。根据以上法律法规可以认定，违约金的立法原则是当事人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付对方一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。违约金是合同经济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，是为了合同当事人能够更好的履行合同，保护守约方的利益，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金，违约金既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行的方式，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强，因此，追究违约方的违约责任是法律赋予守约方的权利。沈阳国通违法转包的对象车志涛是“没有合法资质的”，而中移铁通作为国有企业，所有的工程建设都依法遵循国家法律法规规定通过合法的招标流程进行发包，那么如果按照原审法院的判案原则“即使被上诉人违反合同约定将工程转包给无合法资质的车志涛，只要工程质量合格，那么沈阳国通的违法转包行为就不需要承担任何责任”。则作为国有企业的中移铁通，在今后的工程建设施工就不需要依法遵循招投标流程了，承揽人也不需要任何资质等级许可，只要工程建设施工质量合格即可，继而法院审理工程建设施工合同类案件不需要遵守《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规进行审理，无论违约方有何违约行为，哪怕是违法行为，只要违约方没有给守约方造成任何经济损失，违约方就不需要承担任何责任。综上所述，原审判决认定事实不清，程序违法，判决无依据，剥夺了上诉人的法定权利。

沈阳国通答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。1.中移铁通的上诉请求焦点是基于沈阳国通与车志涛的合作关系导致中移铁通被动参与到诉讼中去，沈阳国通是否承担违约责任的问题，根据一审查明的事实，中移铁通和沈阳国通签订的施工合同属于格式合同文本，是由中移铁通为了反复适用事先拟定的，关于涉诉的条款属于格式条款，该条款的本意是，使中移铁通被动的参与到诉讼中，且判决不承担法律责任前提下，沈阳国通应该承担相应违约责任，事实是车志涛起诉中移铁通是要求中移铁通在未给付沈阳国通工程款范围内承担责任，截止目前为止，中移铁通尚欠沈阳国通工程款264万元之多，仍然没有给付，一审法院判决其承担责任是有法律依据的，沈阳国通不能基于该合同此项条款约定承担责任。2.关于沈阳国通基于违法分包行为是否对中移铁通承担违约责任问题，该条款也属于格式条款，在双方签订施工合同中均有此类相同约定，根据建筑市场的习惯，外地施工企业到当地施工的时候会使用当地人力资源，不可能从原单位所在地调配相应的基层人员去施工，排除一些特殊的工种，都是在当地征用劳动力，降低企业成本，本工程中主要工程施工质量监督、工程结算及项目对接都是由沈阳国通的人员承担，所以一审认定沈阳国通存在违法分包的事实，沈阳国通对这一部分有异议，根据最终的双方对工程款的确认，工程质量的验收能够证明，沈阳国通施工的工程经过验收，并且交付中移铁通使用，中移铁通提出按照合同约定，承担违约金，沈阳国通也提出违约金过高，要求法院调整，一审法院也释明中移铁通，中移铁通也没有相应证据，一审判决关于沈阳国通是否就此条款承担违约责任已经论述清楚，综上，应驳回中移铁通的上诉请求。

车志涛发表意见：一、关于违约责任问题，属于中移铁通严重违约在先，根据中移铁通和沈阳国通的合同约定，合同签订后支付预付款工程总价的30%，工程进度款根据完成的工程量支付70%，工程审计款结算审计完成后支付至95%，工程质保金保修期满后支付留存的5%。2014年9月25日，涉案工程总造价确认为1,258,618.40元，但中移铁通以各种理由拒绝支付。2015年12月7日,车志涛以沈阳国通名义在施工合同履行地红岗地税局开具建筑业统一发票五张，发票金额1.258,618.40元，车志涛缴纳税金72,874元。但提交要求付款时中移铁通依然拒绝，2016年3月26日，车志涛对中移铁通及沈阳国通提起了诉讼。中移铁通从2012年开始就应当支付工程款项，但最后在红岗区人民法院强制执行的情形下车志涛才获得了一部分的工程款，中移铁通已经严重违反了与沈阳国通的合同约定。二、一审判决认定中移铁通没有举示实际损失的证据是正确的，中移铁通称一审中举示了十一份证据，一审法院强调其没有证据提交。一审认定是没有提供实际损失的证据。中移铁通提交的十一份证据没有一份是证明实际损失的，中移铁通在一审诉讼请求中主张违约金竞然高达68万元。等于是主张了合同总价款的55.2%的违约金。三、合同中约定的其他违约责任问题。合同33.6条约定的是沈阳国通侵犯案外人人身、财产权利给中移铁通带来损失和涉及诉讼的违约责任，但在本案中，中移铁通没有相关证据证实存在违约的情形，只是认为其不支付工程款，车志涛起诉使其卷入诉讼，从而主张违约责任。不付款不允许起诉，起诉就支付违约金，这种约定不应支持。37.5条约定可以理解为沈阳国通可以将工程分包转包，转包后未及时支付工程款导致中移铁通卷入诉讼的，要承担违约责任。而本案中截止车志涛起诉时，涉案工程款一分也没有支付，如果合同中的第三方指的不是分包转包人，那么中移铁通应该提供证据来证实其因涉案工程卷入诉讼。关于37.10条的约定，车志涛主张权利的行为不构成对中移铁通的冲击，也不构成对中移铁通或政府机关的冲击，不存在沈阳国通违约的问题。37.11条约定本合同的各项违约金，违约方不得以违约金过高的或显示公平要求下调违约金，首先这份合同中只约定了沈阳国通的违约责任，没有约定中移铁通的违约责任，这是霸王条款，法院理应认定无效。一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请依法驳回中移铁通的上诉请求。

中移铁通向一审法院起诉请求：1.判令沈阳国通向中移铁通支付违约金692,240.12元；2.案件受理费由沈阳国通负担。

一审法院认定事实：2012年，中国铁通集团有限公司黑龙江分公司与沈阳国通签订建设工程施工合同三份，合同名称分别为《黑龙江铁通2012年传输接入工程大庆地区国通公司光缆施工合同》、《全业务二期扩容工程大庆地区国通公司光缆施工合同（一）》、《黑龙江铁通全业务城域传送网二期扩容工程光缆施工合同（四）（国通）》。合同签订后沈阳国通将该三项工程转包给车志涛施工，车志涛将该工程施工完毕并经验收合格后交付使用，但沈阳国通未及时支付车志涛应得的548,659.50元工程款。2014年9月25日，经中国铁通集团有限公司黑龙江分公司与沈阳国通共同结算后确定该三项工程的总价款为1,258,618.40元，但沈阳国通仍未据此支付车志涛的上述应得款项。2016年1月1日，中移铁通受让中国铁通集团有限公司黑龙江分公司出让的包括案涉工程合同在内的权利义务。2016年3月29日，车志涛将中移铁通、沈阳国通起诉至红岗区人民法院，2016年8月19日，红岗区人民法院作出（2016）黑0605民初481号民事判决，该判决认定沈阳国通未向车志涛支付工程款，中移铁通亦未向沈阳国通支付车志涛应得额度的工程款，故判决由沈阳国通向车志涛支付548,659.50元工程款，由中移铁通在该款项范围内向车志涛承担付款责任。后中移铁通、沈阳国通未履行该判决确定的付款义务，车志涛遂向本院申请执行，2017年3月10日，中移铁通将上述款项转至红岗区人民法院执行款专用账户内，后车志涛收取本院转付的上述款项。现中移铁通以沈阳国通违约，应按约支付违约金为由起诉并请求支持前述主张。

一审法院认为，中移铁通、沈阳国通约定的关于如沈阳国通将其承揽的建设工程转包或分包，沈阳国通须向中移铁通支付违约金的条款符合我国建设工程领域的相关法律法规，故为有效条款。据此沈阳国通应当依法依约自行承担工程建设义务，但沈阳国通将案涉工程转包给无合法资质的车志涛，也即沈阳国通的转包行为违反了双方关于禁止转包的约定，该行为应认定为违约行为，故沈阳国通应向中移铁通承担支付违约金的违约责任。但沈阳国通认为双方约定的违约金过高，并请求予以调整，法院认为沈阳国通的意见及请求符合法律规定，应以中移铁通的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中移铁通虽主张了违约金的计算方法，但未提供已产生实际损失的证据，导致无法将实际损失金额与约定违约金额比较，从而衡量约定违约金是否过高，故从前述的其他方面衡量，从双方约定该条款的目的看，中移铁通之所以约定禁止转包条款，是因为转包极有可能影响建设工程质量，进而危及人身财产安全，故中移铁通约定了禁止转包条款。从该条款的实际履行看，沈阳国通的确违反了该条款，但实际施工的车志涛将违法转包来的工程施工完毕，且未出现质量问题，也即中移铁通未因工程转包行为的出现而使其利益受损，故中移铁通制定禁止转包条款以避免出现工程质量问题的预期目的已达到，因此对中移铁通主张的因沈阳国通转包工程而应按约支付违约金的请求本院不予支持符合公平原则。中移铁通和沈阳国通约定的关于如沈阳国通使中移铁通卷入诉讼纠纷，沈阳国通须向中移铁通支付违约金的条款合法有效，但中移铁通在本案中不能适用该条款向沈阳国通主张违约责任。理由系，在审查双方签订的合同中违约及索赔部分的全部条文以及该部分中第33.6条的具体条文后认为，第33.6条本意是如发生沈阳国通侵害合同外他方权利的行为，致使中移铁通被动参加至沈阳国通与他方的诉讼中，进而中移铁通向他方承担责任后，该责任最终由沈阳国通承担，且按实际承担的金额由沈阳国通补足差额部分，究其本意该情形仅适用于因沈阳国通作出的侵权行为而产生的赔偿责任，而非因沈阳国通未向第三人支付工程款而产生的违约责任，也即名为违约责任承担条款，实为侵权赔偿责任追偿条款，两种不同的责任承担形式不能混淆适用。结合沈阳国通未向车志涛付款，中移铁通亦未向沈阳国通付款，进而中移铁通依照之前判决直接向车志涛付款的事实，中移铁通在履行该付款义务后可在应付沈阳国通的工程款内扣减中移铁通已向车志涛支付的款额，因此中移铁通依据该条款向沈阳国通主张违约金不当，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回中移铁通的诉讼请求。案件受理费10,722元，由中移铁通负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明事实与一审基本一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，中国铁通集团有限公司黑龙江分公司与沈阳国通签订的三份光缆施工合同，因双方意思表示真实且不违背法律及行政法规强制性规定，故三份合同均合法有效，双方当事人均应按约定履行各自义务。因大庆市红岗区人民法院作出的（2016）黑0605民初481号民事判决认定：“合同签订后，沈阳国通公司将该三项工程转包给车志涛施工。”该判决已生效，故可以认定沈阳国通将涉案工程转包给车志涛，已构成违约。2016年1月1日，中移铁通受让中国铁通集团有限公司黑龙江分公司出让的包括案涉工程合同在内的权利义务，故中移铁通可以要求沈阳国通承担上述三份合同中约定的违约责任。因违约责任不仅具有补偿性，亦具有惩罚性，沈阳国通虽然未提交证据证明因沈阳国通将工程转包给车志涛所受到的具体损失，但沈阳国通仍应承担相应的违约责任，否则违背诚实信用原则，故一审法院认定沈阳国通不对其向车志涛转包案涉工程的行为承担违约责任的认定错误，本院依法予以纠正；因三份合同中约定，沈阳国通在施工过程中侵犯第三方权利或社会公共利益，造成第三方人身、财产或社会公共利益损害的，由沈阳国通承担全部责任，使中移铁通卷入诉讼的，也应承担违约责任，又因2016年3月29日，车志涛因建设工程施工合同纠纷将沈阳国通、中移铁通诉至大庆市红岗区人民法院，且该诉讼是因沈阳国通将工程转包而引起的，故沈阳国通应按约定承担违约责任，一审法院对于该部分的认定错误，本院予以纠正。关于沈阳国通上述两项违约事项，沈阳国通请求对违约金予以调减，应以实际损失为基础。关于实际损失事项，车志涛在红岗区人民法院（2016）黑0605民初481号案中将中移铁通起诉，中移铁通委托诉讼代理人参与诉讼、再次招投标工程也会受到负面影响，已造成中移铁通损失，此种损失并无具体衡量标准，无法进行量化，因中移铁通并无其他证据证实具体损失数额，本院认为，中移铁通主张的违约金累加为合同总价款55%的标准过高，结合本案事实，应调整为三份合同工程结算金额的10%，故本院只对请求沈阳国通承担三份合同工程结算金额10%的违约金责任的主张予以支持，计算方式为1,258,618.4元×10%，金额为125,861.84元，超过部分不予保护。综上所述，中移铁通的上诉请求部分成立，应予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2018）黑0605民初451号民事判决；

二、沈阳国通通信工程有限公司于本判决生效后十日内给付中移铁通有限公司黑龙江分公司违约金125,861.84元；

二、驳回中移铁通有限公司黑龙江分公司其他诉讼请求。

一审案件受理费10,722.4元，由沈阳国通通信工程有限公司负担2,144.48元，中移铁通有限公司黑龙江分公司负担8,577.92元；二审案件受理费10,093元。由沈阳国通通信工程有限公司负担2018.6元，中移铁通有限公司黑龙江分公司8074.4元。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁力民

审 判 员　杨　阳

审 判 员　孙　妍

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　李　丹

书 记 员　李雪冰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；