四川友合建筑工程有限公司、****等久买安加建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海北藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）青22民终116号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川友合建筑工程有限公司，住所地：成都市金牛区二环路北一段**********，统一社会信用代码：9151000056568637X8

法定代表人：喻还都，系该公司执行董事长。

委托诉讼代理人：孟丽英，青海润君（海北）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：****，男，1970年8月7日出生，藏族，青海省共和县恰卜恰镇东巴村村民，住该村四社**，公民身份号码：XXX

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：久买安加，男，1968年5月2日出生，藏族，青海省共和县恰卜恰镇东巴村村民，住该村莫合，住该村莫合多社**码：XXX

委托诉讼代理人：****，男，1970年8月7日出生，藏族，青海省共和县恰卜恰镇东巴村村民，住该村四社2-3-，住该村四社**X

上诉人四川友合建筑工程有限公司（以下简称四川友合公司）因与被上诉人****、久买安加建设工程施工合同纠纷一案不服青海省门源回族自治县人民法院（2021）青2221民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员组成合议庭，于2021年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人(原审被告、反诉原告)四川友合公司的委托诉讼代理人孟丽英，被上诉人(原审原告、反诉被告)****、久买安加委托诉讼代理人****到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人四川友合公司上诉请求：撤销青海省门源回族自治县人民法院（2021)青2221民初102号民事判决书,驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实与理由：1.张成红是本案合伙人、一审判决在没有任何事实和法律依据的情况下,认定被上诉人与张成红签订的合同无效,判决无依据。被上诉人与张成红签订的合作协议是公民间自愿达成的合伙协议,无欺诈胁迫情形,并且协议已经履行,张成红参与了五标段实际施工过程,并收取了部分工程款,也是实际施工人,与本案两个被上诉人具有同等身份。一审判决既在程序上违反了诉讼法规定,遗漏了原告人,实体上侵犯了张成红的权利；2.承诺书无法律效力。庭审中上诉人出示的证据证明，一标段工程是由兴平市建筑集团公司与浩门农场签订施工合同。但作为实际施工人的被上诉人是给兴平市建筑集团公司施工，故其债务人是兴平市建筑集团公司，上诉人非债务人，无付款义务。因上诉人公司相关人员的疏忽,未认真审核承诺书内容,在非上诉人拖欠债务的承诺书上加盖了公章,也系双方当事人的错误意思表示,签字主体的错误并不能产生支付工程款义务的法律效力；3.五标段承诺书也无法律效力。被上诉人****所持承诺书系张游个人出具的承诺,承诺书中明确载明:“本人承诺退还****所投资全部费用”,即承诺系张游与被上诉人之间的个人行为,不代表公司承诺。被答辩人****以此为依据请求公司偿付欠款,系诉讼主体错误,证据不足。4.判决书驳回反诉没有事实及法律依据。5.判决书事实不清,上诉人在张游出具承诺书后一直在支付工程款,判决书却简单地以两份承诺书中的数额认定本案支付依据,未减除张游出具承诺书后,公司后续支付的数额。

被上诉人****辩称，上诉人所述与事实不符，张成红与四川友合公司签订合同，后期我与久买安加进行垫资是实际施工人，张游是友合分公司的老板。案涉工程我方已完成主体施工工程款为254万，友合公司共计欠我方120余万元，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。

被上诉人久买安加的答辩意见与****一致。

****、久买安加向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款1,253,472元；工程款利息81,719元，合计：1,335,191元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月份，原告在被告四川友合公司承建的门源县浩门农场工程上施工。前期与张成红签订了一份承包协议，张成红从被告处转包该工程。2018年2月8日被告和张成红签订了浩门农场农户区住房改造五标段工程内部承包协议书。2018年6月1日原告****和张成红签订了合作协议，两原告又签订合伙承包协议，此后，两原告和张成红在被告的工地上一直干到2019年8月份。因原告所带的民工工资未按时发放，民工上访闹事，被告公司的负责人让两原告退场，被告自己干完未完的工程。2017至2019年，两原告在此工程共垫付工程款4,141,652元。2019年8月15日，被告公司的负责人张游给两原告出具承诺函：欠投资款2,543,180元，2019年9月底退还所有费用。2019年8月24日，被告公司的负责人给原告****退场时出具了承诺书，承诺书明确：本人退还****的全部投资1,448,472元，其中7万元需要核对，公司支付****185,000元需核对，2019年年底前支付全部费用。两原告是混合投资，被告负责人张游确定总投资合计3,991,652元，另外税款80,000元，垫付的外债7万元在结算时未算，2021年1月22日，原告起诉被告后，被告给付了原告13万元工程款，所以目前被告欠两原告工程款1,253,472元。后经原告多次索要，被告拖延至今未给。被告提出****主体错误，纯属耍赖。2019年5月23日，原告****以业务经办人的身份采购原材料，供货方是陕西瀚清建筑科技有限公司，采购方是被告公司，并在合同上加盖法人章；2019年8月15日，被告公司张游在出具的承诺函中，张游书写、加盖了被告公司的法人章。张游一直是以被告公司名义对外履行职务行为。2020年11月中旬，被告公司因拖欠农民工资给原告****所带的40名民工卡上打工资20万元，如果原告****没有在被告的工程上施工和承包，被告公司不可能支付农民工工资。原告所主张的工程款利息是有法律依据的，此工程虽然没有全部完工，被告强制原告退场，但约定了工程款的给付日期，从结算之日或约定的给付之日计算工程款利息是符合法律规定的。

四川友合公司辩称并提出反诉请求：原告****所持承诺书系张游个人行为，承诺人非公司法定代表人，也非公司管理层人员，更非经公司授权，其应向张游个人主张。因此，被告不能据此承担还款义务，原告****以此为依据请求公司偿付欠款，系诉讼主体错误，证据不足。请求1.判令反诉被告久买安加返还给反诉原告多支付的工程款685,105.38元；2.反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2017年反诉原告承包位于门源县浩门农场棚户区改造工程，反诉被告实施部分工程。期间反诉原告共向反诉被告支付工程款3,037,912.38元，多支付工程款685,105.38元。反诉被告要求反诉原告支付未付工程款，无事实，法律依据。现要求反诉被告返还多支付的工程款。

一审法院认定事实，2017年发包人青海浩门农场与承包人四川友合公司就青海省海北州浩门农场保障性住房配套基础设施建设项目五标段达成协议。2018年8月27日，发包人青海浩门农场与承包人兴平市建筑集团总公司就青海省海北州浩门农场保障性住房配套基础设施建设项目一标段达成书面协议。2018年2月8日四川友合公司将青海浩门农场保障性住房配套基础设施建设项目五标段工程以内部承包协议书的形式与张成红达成书面协议。2018年6月1日，张成红与****就青海浩门农场棚户区改造五标段工程达成合作协议；2017年8月26日，原告****与久买安加签订合伙协议，共同完成浩门农场棚户区改造项目。原告****、久买安加在上述五标段、一标段实际施工。后因两原告民工上访，被告公司员工张游让两原告退场。2019年8月15日，被告公司的负责人张游给两原告出具承诺函：承诺退还两原告一标段所有投资款共计2,543,180元，此资金2019年8月退还100万，2019年9月底退还剩余所有费用。并加盖了被告公司公章。2019年8月24日，被告公司的负责人给原告****退场时出具了承诺书，承诺书明确：本人退还****的全部投资1,448,472元，其中7万元需要核对，公司支付****185,000元需核对，2019年年底前支付全部费用。2021年1月22日，两原告提起诉讼后，被告给付了原告130,000元工程款。

一审法院认为，根据合同法及相关司法解释的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被告将自己承包的全部工程又转包给张成红，实际由两原告施工，该内部承包协议应属无效。张游代表被告分别给两原告出具承诺函，被告应当按照承诺全面履行自己的义务，两原告的诉讼请求应予支持。反诉原告提交的证据不能证明给反诉被告久买安加多支付工程款的事实，反诉原告应承担相应不利后果。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条规定，判决：一、本判决生效之日起十日内被告四川友合公司给付两原告****、久买安加工程款1,253,472元；二、逾期付款利息，以1,253,472元为基数，自2021年1月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回反诉原告四川友合建筑工程有限公司的诉讼请求。

二审期间，上诉人四川友合公司为证明自己的主张提交了以下新证据：

1.欠条一份。欲证明2019年10月13日，由四川友和职工张游代为****向平安建设工程租赁公司还款40000元。2.收条一份，欲证明2018年2月8日，****收到案涉工程款16万元；3.网上银行电子回单。欲证明2018年2月8日，四川友和公司职工张游向案外人张成红支付浩门农场五标段工程备用金722491.36元。2018年8月1日支付张成红工程款15万元；4收条一份，欲证明2019年10月16日，陈伍收到四川友合公司支付的泥工款1386268元及代为张成红偿还私人借款240000元；5.承诺书。欲证明本案另一利害人张成红承诺，自己从四川友合公司收取的722491.36元，用于其所负责的涉案工程中，若违背承诺，向四川友合支付100万元的违约金，张成红应当作为本案原告；6.《材料供货合同》一份，欲证明张成红为了实施涉案工程，与李会福签订的《材料供货合同》，进一步证明张成红是本案的另一原告；7.《门窗加工安装协议书》欲证明张成红与****作为发包人，与李新朋签订的《门窗加工协议书》，与四川友合公司无关系，其费用不应当由四川友合公司承担。

被上诉人****、久买安加质证认为，认可证据1，这笔款项是张游代付的，可以从欠我的款项中扣除。不认可证据2和3，这两笔款项都已经结算过了。证据4不认可，陈伍负责施工的轻工部分与我方无关。证据5不认可，2019年8月4日承诺书签订之前的关系与我无关。证据6和7不认可、认为这些款项已经全部算清楚了，当时算账的凭据被张游拿走了。

本院认为，对证据1当事人均无异议，予以采信，承诺书是四川友合公司与案外人张成红签订与本案无关联性，不予采信；对其他组证据因属于张游与****、久买安加，已经结算过的工程款，且上诉人提供的证据不属于新证据，不予采信。

上诉人四川友合公司申请法院调取四川友合公司的农民工工资专户，证明对****、久买安加工人工资已经超付。

被上诉人对此证据不予认可。

本院认为，经过对申请调取证据的质证，该证据并不能证明上诉人已超付农民工工资，不予采信。

对二审查明的事实与一审一致，予以确认。

根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点并分析如下：

（一）被上诉人****、久买安加作为案涉当事人主体是否适格的问题

根据已查明的事实，被上诉人****、久买安加施工承建的工程是上诉人四川友合公司以内部承包协议承包给张成红施工项下的部分工程，被上诉人****、久买安加施工期间工程款的结算是由上诉人四川友合公司的职工张游负责，2018年2月8日四川友合公司和张成红签订的工程项目内部承包协议和2018年6月1日张成红和****签定的合作协议中工程名称均相同，故，四川友合公司将青海浩门农场棚户区住房改造的部分工程承包给张成红后张成红与****、久买安加合作承建了该工程。被上诉人根据2018年2月8日签订的工程项目内部承包协议和2018年6月1日签定的合作协议起诉上诉人四川友合公司并无不当。且被上诉人****、久买安加请求支付的工程款问题根据已查明的事实与张成红并没有关联性，上诉人上诉称张成红应作为原审原告共同结算工程款，根据不告不理原则，不经权利人主张，法院不得主动审判，对于张成红施工部分的工程款因其未向法院起诉，故本院对张成红施工部分的工程款不予审判。上诉人四川友合公司上诉称张成红应作为原审原告的理由不能成立，本院不予支持。

（二）上诉人四川友合公司是否应当向被上诉人****、久买安加支付工程款的问题

上诉人四川友合公司称张游是四川友合公司的职员，但是张游没有对外代表公司签署《承诺书》承诺给付工程款的授权，根据《中华人民共和国民法总则》第172条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，张游有代四川友合公司对外行使权利的权利外观，且四川友合公司没有提供证据证明****、久买安加在签订该《承诺书》时存在过失或故意的情形，则张游构成表见代理，张游代四川友合公司签订的《承诺书》有效，因表见代理产生的法律后果应当由四川友合公司承担。上诉人称工程款应当向张游主张，四川友合公司不应再承担责任的理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于工程款是否超付，即上诉人一审反诉是否成立的问题

上诉人四川友合公司二审期间出示证据证明对该工程的工程款已经超付的证据，均属于2019年8月份张游代表四川友合公司已经结算过的钱款，不应予以重复计算。对于已经超付的农民工资的主张，庭审后经过组织上诉人四川友合公司的职工张游、被上诉人****、久买安加和另一承建合伙人张成红以及双方当事人对账目重新予以核对，本院认为，上诉人四川友合公司的农民工专户中发放的农民工工资存在混同，发放的农民工工资并非仅是案涉工程中二被上诉人雇佣的农民工工资。上诉人四川友合公司亦没有提交其他证据证明已经超付工程款属于而被上诉人的工人工资。故一审法院按照《承诺书》结算工程款并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本案二审审理期间，上诉人四川友合公司提交了2019年10月13日由四川友公司和职工张游代****向平安建设工程租赁公司还款40000元的欠条，二被上诉人认为此笔款有自己的签字，同意从工程款中扣除，上诉人的此项上诉理由成立，本院予以支持。上诉人应支付的工程款1,253,472元-40000元=1213472元，即，川友合公司应向二被上诉人支付工程款1213472元。

综上所述，上诉人四川友合建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持门源县人民法院作出的（2019）青2221民初102号民事判决第三项：即“驳回反诉原告四川友合建筑工程有限公司的诉讼请求”；

二、撤销门源县人民法院作出的（2019）青2221民初102号民事判决第一、二项，即：第一项“本判决生效之日起十日内被告四川友合建筑工程有限公司给付两原告****、久买安加工程款1,253,472元”，第二项“逾期付款利息，以1,253,472元为基数，自2021年1月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；

三、变更门源县人民法院作出的（2019）青2221民初102号民事判决第二、三项为：“判决生效之日起十日内四川友合建筑工程有限公司给付****、久买安加工程款1213472元；逾期付款利息，以1213472元为基数，自2021年1月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”

四、驳回四川友合建筑工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费16081.25元，由上诉人四川友合建筑工程有限公司负担15281.25元，由被上诉人****、久买安加负担800元。

本判决为终审判决。

审 判 长 汤 继 文

审 判 员 魏 金 莲

审 判 员 杨吉措毛

二〇二一年八月十日

法官助理 宋 吉 青

书 记 员 黄 靖 文