营口第一建筑工程有限公司与鞍山宏泰装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽03民终2166号

上诉人（原审被告）：营口第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区公园路11-2号627室。

法定代表人：孙传广，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田辉，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：鞍山宏泰装饰工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区山南街15-S3号。

法定代表人：葛在玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄晶，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。

上诉人营口第一建筑工程有限公司（以下简称营口一建公司）因与被上诉人鞍山宏泰装饰工程有限公司（以下简称宏泰装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2021)辽0302民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人营口一建的委托诉讼代理人田辉、被上诉人宏泰装饰的委托诉讼代理人黄晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

营口一建上诉请求：撤销(2021)辽0302民初421号民事判决，重新审理，并依法改判驳回宏泰装饰公司的诉讼请求。事实及理由：一、原审法院违反法律规定，有法不依，枉法判决。本案原告本次提起的诉讼与2020年第一次提起诉讼的当事人、诉讼标的、诉讼请求完全相同，而且事实与理由都一字不差，属于重复诉讼。原告2020年第一次提起诉讼，原审法院依法开庭进行了审理，并且依法作出了(2020)辽0302民初345号民事裁定书，原告没有提出上诉，现已生效。现原告又以相同的当事人、诉讼标的、诉讼请求提起诉讼，完全符合《最高人民法院关于适用的解释》第247的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案完全符合247条的规定，但原审法院却视而不见，并认定“因本院(2020)辽0302民初345号案件并未进行实体审理，故对该项主张，本院不予支持”。这是强词夺理，而且本次的判决内容完全推翻了已经生效的(2020)辽0302民初345号民事裁定书的内容。作出(2020)辽0302民初345号民事裁定书时，当时开庭审理的内容和本案开庭审理的内容一样，但判决的结果却不一样，难道上一个裁定不是实体审理，本案就是实体审理。退一步讲，247条并没有规定是否应进行实体审理，而是只要符合247条规定的条件，就属于重复诉讼，就应当按照重复诉讼作出裁定。而本案的原审法院却说：“被告提供的起诉书和判决书，因未进入实体审查，故不能证明原告系重复起诉”。难道是否是属于重复起诉不是人民法院审查的义务吗?何况两次起诉的起诉状内容完全一样，人民法院不看吗?原审法院也没有说出本案不符合247条的规定，但就是不按照247条规定执行。二、本案事实认定不清。其实本案的事实非常简单，就是上诉人将装修工程承包给了案外人王吉堂，王吉堂又将工程转包给了宏泰装饰公司。工程结算由上诉人与王吉堂结算，王吉堂与宏泰装饰公司结算。上诉人提供了本案装修工程与王吉堂结算的原始凭证，所以(2020)辽0302民初345号民事裁定书确认应将王吉堂追加本案被告。而原审法院对上诉人提供的原始付款凭证不予采信，认定证据不足。但宏泰装饰公司提供给法庭的“付款申请”是宏泰装饰公司找到王吉堂签字认可的，最起码也能证明宏泰装饰公司是和王吉堂谈的工程。本案因上诉人与宏泰装饰公司没有直接结算关系，现直接判决由上诉人给付宏泰装饰公司质保金，明显显失公平。人民法院审理案件，查清事实是最基本的原则。本案最起码也得查一下宏泰装饰公司和王吉堂是什么关系、对本案的装修工程是如何约定的，双方如何结算，王吉堂是否欠宏泰装饰公司工程款，才能认定上诉人是否应承担给付工程款的义务或者应承担多少给付义务。而原审法院对上述事实却置之不理，认定上诉人因其提供的证据不能证明该项主张，故不予支持。上诉人不理解的是，这么简单的事实原审法院真的查不清吗?上诉人与宏泰装饰公司没有合同关系、没有结算的约定，应如何交税和取费都不清楚的情况下，就能认定上诉人给付原告质保金，这是人民法院公平、公正的判决吗。综上所述，上诉人认为在两次诉讼的诉求和事实相同情况下，又符合247条法律规定的条件下，原审法院不依法遵守，在事实也没有查清楚的前提下，作出的(2021)辽0302民初421号民事判决应予撤销，应驳回宏泰装饰公司的诉讼请求，按照已生效的(2020)辽0302民初345号民事裁定书所确定的内容执行，以保护上诉人及案外人王吉堂的合法权益。

宏泰装饰辩称，服从一审判决。

宏泰装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令营口一建公司向宏泰装饰公司支付工程质保金人民币57,593.7元及利息；2、诉讼费由营口一建公司承担。庭审中变更诉求为判令营口一建公司支付位于鞍山市铁东区的两个工程的工程质保金，分别为8346.3元和11,232.4元，合计19,578.7元。

一审法院认定事实：2009年9月21日，中国工商银行股份有限公司鞍山分行与营口一建公司公司签订《建设工程施工合同》两份，分别约定营口一建公司承包“平安支行”、“师专储蓄所”的土建、水暖等工程，开工日期分别为2009年10月20日、2009年9月25日，合同工期均为总日历天数45天，合同价款分别为22.5万元、16.7万元，质保金分别为11,232.4元、8346.3元，质保金总计19,578.7元。宏泰装饰公司为上述工程的实际施工人。工程结算后，中国工商银行股份有限公司鞍山分行将上述工程的工程款及质保金转给营口一建公司，营口一建公司将上述款项中的工程款转账给宏泰装饰公司，质保金未予给付。

一审法院认为，宏泰装饰公司作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为营口一建公司起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，宏泰装饰公司有权向营口一建公司提起诉讼，营口一建公司未将质保金给付宏泰装饰公司，应该承担相应的责任。故对宏泰装饰公司要求营口一建公司给付质保金19,578.7元及利息的诉讼请求，该院予以支持。利息应从2021年1月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。关于营口一建公司辩称其将工程转包给案外人王吉堂，宏泰装饰公司应向王吉堂主张权利一节，因其提供的证据不能证明该项主张，不予支持。关于营口一建公司辩称宏泰装饰公司系重复诉讼一节，因（2020）辽0302民初345号案件并未进行实体审理，故对该项主张，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：营口一建公司于判决生效后十日内给付宏泰装饰公司19,578.7元及利息（利息应从2021年1月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1240元，宏泰装饰已预交，由营口一建公司负担421元，于该判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。宏泰装饰公司宏泰装饰负担819元，应予退还421元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于营口一建公司主张本案与(2020)辽0302民初345号一案属于重复诉讼一节，经查(2020)辽0302民初345号民事裁定驳回了宏泰装饰公司的起诉，未对该案的实体问题进行审理和作出判决，故本案与(2020)辽0302民初345号不构成重复诉讼，本院对营口一建公司的该项主张不予支持。

关于营口一建公司上诉称其将工程转包给案外人王吉堂，王吉堂又将工程转包给了宏泰装饰公司，营口一建公司与宏泰装饰公司没有直接结算关系一节，经查，一审中营口一建公司提供了其与王吉堂2011年签订的《内部承包合同》，但本案工程开工时间为2009年，故该内部承包合同达不到营口一建公司的证明目的。对营口一建公司的该项主张，本院不予采纳。

关于营口一建公司称其已将案涉工程款包括质保金全额支付给王吉堂一节。一审中营口一建公司提供了2009年11月27日有王吉堂签字的“收款收据”，据此主张其已将案涉工程款全部给付给案外人王吉堂。经查，2009年11月27日的两张《收款收据》分别标注为：中国工商银行股份有限公司鞍山千山支行-师专所，金额为166,926元；中国工商银行股份有限公司鞍山千山支行-平安支行，金额为224,648元；而营口一建公司实际收到工程款的银行汇票时间为2009年11月30日，金额分别为158,579.7元（师专所）、213,415.6元（平安行），宏泰装饰公司作为收款人的两份《进账单》显示时间为2009年12月4日，金额分别为158,579.7元和213,415.6元。再结合营口一建公司在庭审询问中的陈述，其经王吉堂指示向宏泰装饰公司付款，而中国工商银行股份有限公司鞍山分行给付质保金的时间为2015年。综上分析，营口一建公司以2009年11月27日的两张《收款收据》主张其在中国工商银行股份有限公司鞍山分行向其支付工程款和质保金前，提前全额支付给了王吉堂与行业结算习惯不符，如按营口一建公司所述其向王吉堂给付工程款后又经王吉堂指示向宏泰装饰公司再行支付工程款亦与常理不符。故一审法院以营口一建公司未提供充分的证据证明其主张的上述事实，判决由营口一建公司将质保金给付宏泰装饰公司并无不当，本院予以维持。

综上所述，营口一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1240元，由营口第一建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　周　瑞

审 判 员　　霍　健

二〇二二年九月二日

法官助理　　张瑞虹

书 记 员　　赵　洋