**、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

盘锦市大洼区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)辽1104民初3133号

原告：**，男，1963年2月15日出生，汉族，无职业，住辽宁省营口市站前区。

委托诉讼代理人：衣立，营口市站前区知行法律服务所法律工作者。

被告：中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）。

法定代表人：刘长海，该公司经理。

委托诉讼代理人：张德红，男，该公司员工。

被告：盘锦鑫诚实业集团有限责任公司，住所地辽宁省盘锦辽东湾新区。

法定代表人：贾非，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵丽萍，辽宁双兴律师事务所律师。

第三人：营口第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区。

法定代表人：赵岗，该公司经理。

委托诉讼代理人：田辉，男，该公司员工。

原告**与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司、盘锦鑫诚实业集团有限责任公司、第三人营口第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告**的委托诉讼代理人衣立，被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司的委托诉讼代理人张德红，盘锦鑫诚实业集团有限责任公司的委托诉讼代理人赵丽萍，第三人营口第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人田辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令第一被告给付原告拖欠的工程款5316899.56元及利息（从2015年7月2日起至实际给付之日止的利息）；2.被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年12月10日，原告作为实际施工人，以第三人营口第一建筑工程有限公司的名义与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司盘锦辽滨房建工程项目经理部签订《劳务承包合同》，工程名称为盘锦市辽滨开发区×××××××工程，合同内容为工程实际图纸范围内的所有材料采购、土方开挖、回填、管线铺设、管道井、土方外运等所有工程及所有施工项目。2015年7月2日，案涉工程竣工验收合格，但被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司未能按照合同约定给付原告工程款，被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司作为案涉工程的发包方应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任，为此，原告诉至法院。

中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司辩称，1.我单位与原告不存在任何合同关系，也不存在任何的债权、债务关系；2.原告并非是本案涉工程的实际施工人，实际施工主体应当为第三人，原告为第三人的员工，其行为为职务行为，因此并非是法律上所称的实际施工人，不能突破合同相对性，综上，原告主体不适格，请法院驳回原告的起诉。

盘锦鑫诚实业集团有限责任公司辩称，**以第三人营口第一建筑工程有限公司名义与中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司签订合同的施工范围是盘锦市辽滨开发区×××××××工程，而盘锦鑫诚实业集团有限责任公司与中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司签订的《工程建设框架协议》的工程名称是盘锦辽滨开发区××××××周边综合体工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但截至目前，盘锦鑫诚实业集团有限责任公司与中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司并未对《工程建设框架协议》中所涉的工程进行最终结算审计，目前盘锦鑫诚实业集团有限责任公司是否欠中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司工程款为待定状态，故请求法院驳回**要求盘锦鑫诚实业集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。

营口第一建筑工程有限公司述称，中铁公司答辩中说原告是我公司员工是不对的，原告与我公司没有任何关系，原告不是我公司的员工，原告干工程时借用了我公司的资质。

经审理本院确认如下事实：2011年11月26日，被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司签订《工程建设框架协议》，项目名称为××××××周边综合体工程，工程施工范围为包括××××××小区、××××××综合体，×××周边综合体工程红线内的场平，房屋建筑、道路、官网、绿化、景观、消防及配套设施等工程。

2012年12月10日，**作为实际施工人以第三人营口第一建筑工程有限公司名义与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司签订盘锦市辽滨开发区水韵澜庭南区别墅外线工程劳务承包合同，劳务内容为工程设计图纸范围内的土方开挖、回填、管道铺设、管道井、土方外运等所有工程及所有措施项目。并约定“第三人营口第一建筑工程有限公司指定**与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司办理合同签订、计价结算、工程量签认及物资、财务等往来手续，其他人员中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司不予受理”。

2021年8月12日，经盘锦市中级人民法院依法对外委托，辽宁丰誉工程有限公司工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：对原告所施工的辽东湾开发区【××××南区】外线管道工程，按照工程竣工图纸及签证的所有工程项目进行造价鉴定，鉴定总造价为人民币大写：壹仟壹佰贰拾贰万捌仟捌佰陆拾玖元伍角陆分（小写：¥11228869.56）。产生鉴定费用129800元。

另认定，案涉工程于2015年7月2日竣工验收合格并交付使用。被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司已支付工程款5911970元，尚欠工程款5316899.56元未给付。

上述事实，有原、被告陈述及《劳务承包合同》、《工程建设框架协议》、《工程技术联系单》、竣工验收证书、对账台账、银行流水、施工图纸、授权委托书、身份证复印件、辽宁丰誉工程有限公司工程造价鉴定意见书及鉴定费发票在卷佐证，经庭审质证、认证及本院审查，本院予以采信。

经庭审质证、认证及本院审查，不能作为本案认定事实的证据材料有：

1、现场签证联系单二份、现场签证审批单、现场签证审批单改正情况说明，原告据以证明挡土墙内撼沙总量28253.51立方米，外运土量18747.3立方米的事实，但该组证据系复印件，且无双方签字盖章，被告对该组证据的真实性予以否认，故对于该组证据，本院不予采信。

2、基本建设工程（结算）审核汇总表，原告据以证明案涉工程经审计并认定工程造价的事实。但该份证据系复印件，被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司对该份证据的真实性予以否认，且未有被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司签章，故对于该份证据，本院不予采信。

3、照片三张，原告据以证明原告实际施工现场和过程并证明所用砂子是中砂不是回填砂的事实。但该组证据不能体现系案涉工程的施工现场，关联性及真实性无法确认，故对于该份证据，本院不予采信。

4、收条二张、《聚氨酯保温管加工合同》，原告据以证明原告为完成案涉工程购买原材料的事实，但不能证明该材料用于案涉工程施工过程中，关联性无法确认，故对于该份证据，本院不予采信。

5、协议书一份，被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司据以证明被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司、案外人盘锦辽滨恒瑶房屋置业有限公司签订了三方协议，约定案涉工程的全部施工的权利义务由盘锦辽滨恒瑶房屋置业有限公司承继的事实，但该份证据系复印件，原告**对该份证据的真实性予以否认，故对于该份证据，本院不予采信。

6、照片三张，被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司据以证明鉴定意见书中采暖部分计入的温度计、流量计在施工现场并不存在，但照片只能体现案涉工程的部分现场，不能证明施工现场没有温度计、流量计的事实，且原告**对于该照片的真实性予以否认，故对于该组证据，本院不予采信。

7、网刊价格表一份，被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司据以证明给水部分管材规格为1.0MPA基准价无网刊价，鉴定意见书中该管材计价标准为1.25MPA的网刊价格的事实，但劳务承包合同中并未就管材规格及计价标准进行规定，故对于该份证据，本院不予采信。

本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定。本案中，案涉工程系被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司发包给被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司将案涉工程劳务部分分包给第三人营口第一建筑工程有限公司。第三人营口第一建筑工程有限公司在庭审中自认案涉工程由**实际施工，结合**参与劳务承包合同的签订及履行并存在收款行为的事实，本院认定**系案涉工程的实际施工人。根据法律规定,原告**作为实际施工人因无相关施工资质，被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司与第三人营口第一建筑工程有限公司签订的劳务承包合同系无效合同,合同无效,并不影响原告要求中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司支付相关案涉工程款项的权利。案涉工程于2015年7月2日竣工验收并交付使用，被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司已支付工程款5911970元，尚欠5316899.56元工程款，故原告**要求被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司给付其剩余工程款的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。

关于被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司是否应当在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。根据最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。本案中，原告要求被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任，但未提供证据证明盘锦鑫诚实业集团有限责任公司欠付中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司工程款的具体数额，为此，被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司不应承担给付原告工程款的责任。

关于原告提出被告应支付工程款利息的诉请请求。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，原告**与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司未约定欠付工程价款利息计付标准，为此，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因原、被告均认可案涉工程于2015年7月2日竣工验收并交付使用，故原告**主张被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司应从2015年7月2日起给付欠付工程款利息不违反法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：

一、被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司在本判决生效后10日内给付原告**工程款5316899.56元及利息(利息以欠款5316899.56元为基数，自2015年7月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

二、被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司不承担给付责任。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49018元（原告已预交），由被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担24509元，于本判决生效之日起七日内向盘锦市大洼区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告**负担0元，退回原告49018元。鉴定费129800元，由被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于盘锦市中级人民法院。

审判员　　白利学

二〇二一年十月十一日

书记员　　邹鑫月